[회사법] 현물출자, 재산인수, 사후설립

※ 회사설립시 발기인이 출자된 재산으로부터 설립비용을 함부로 지출한다거나 스스로 특별한 이익을 받는 경우에는 자본충실 원칙에 반한다. 또한 출자된 재산이나 출자될 예정인 재산을 과대평가하는 경우에도 자본금 액수보다 회사의 재산이 부실하게 되어 자본충실 원칙에 반한다. 이런 경우들을 상법은 ‘변태설립사항'이라고 하고 특별한 규제를 마련하고 있다.

 

I. 변태설립사항(290조)
(1) 발기인이 그 권한을 남용하여 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 염려가 크기 때문에, 설립시 작성되는 정관(원시정관)에 기재해야만 효력이 생기고, 모집주주가 알 수 있도록 주식청약서에 기재해야 하며 (302조 2항 2호), 현물출자와 재산인수는 검사인의 조사 또는 감정인의 감정을 거쳐야 함(299조1항, 299조의2, 310조)
(2) 변태설립사항으로 상법은 ① 발기인의 특별 이익, ② 현물출자, ③ 재산인수, ④ 설립비용과 발기인의 보수 등 네 가지를 정함

 

II. 현물출자
1. 의의
제2호 현물출자란 금전 이외의 재산으로 하는 출자를 의미. 상당수의 회사설립은 기존의 개인영업 전체를 출자하여 주식회사로 전환하는 것이기 때문에, 실제로 현물출자는 널리 이용되고 있음

출자된 재산이 금전으로 평가되는 과정에서 재산에 대한 과대평가가 이루어질 우려
☞ 출자된 재산보다 더 많은 가치의 주식이 발행되면, 자본금에 상응하는 책임재산이 확보 되지 못하여 채권자가 손해를 입을 뿐만 아니라, 다른 주주가 가진 주식가치도 감소되므로 주주간 부의 이전도 발생

현물출자의 경우에는 재산이 과대평가되지 않았는지 확인할 필요
☞ 회사 설립시 제299 조와 신주발행시 제422조가 그 방법을 정하고 있음

2. 출자의 목적
현물출자의 목적은 금전 이외의 재산으로서 원칙적으로 대차대조표 자산의 부에 기재할 수 있는 것이면 모두 가능. 신용이나 노무는 회사의 재산적 기초를 형성한다고 보기 어려우므로 출자할 수 없음. 회사에 대한 채권도 출자의 목적이 될 수 있음
☞ 현물출자의 목적이 될 수 있는지는 회계적으로 자산으로 인식할 수 있는지에 따라 결정

3. 현물출자의 검사
(1) 현물출자를 하게 되면 과거에는 이사가 법원에 검사인의 선임을 청구하고 이에 따라 법원에 의하여 선임된 검사인의 조사를 받아야 했음(298조 4항, 299조 1항)
(2) 1995년 개정에서는 제299조의2를 신설하여 검사인의 조사를 단순히 공인된 감정인의 감정으로 대체
(3) 2011년 개정에서는 제299조 제2항을 신설하여, 현물출자의 규모가 작거나(영7조: 자본금의 5분의 1과 5천만원을 초과하지 않는 경우 등) 그 재산의 시장가격이 존재하는 경우 등에는 아예 검사인의 조사를 면제

4. 부당평가의 효과
현물출자가 과대하게 평가되고 조사절차에 의해 시정되지 않고 설립등기를 필한 경우,
1) 부당평가의 정도가 경미 ☞ 발기인과 임원에게 손해배상책임을 추궁(322조, 323조)
2) 자본금충실에 중대한 영향을 미칠 정도여서 발기인과 임원에 대한 책임추궁의 한도를 넘어선 경우 ☞  현물출자를 무효로 보아야 함. 나아가 그 출자된 재산이 회사의 목적수행에 필수불가결한 재산이라면 설립무효의 사유로 될 수도 있음

 

III. 재산인수
1. 의의:  재산인수란 회사설립시 발기인이 설립중 회사를 대표하여 특정양도인으로부터 회사 성립 후에 일정한 재산을 양수하기로 하는 약정(290조 3호)
회사가 양수 하는 재산이 과대평가될 경우 자본충실을 해할 수 있고, 현물출자의 제약을 피하면서 같은 결과를 달성하기 위해 악용될 수 있으므로, 변태설립사항으로 법정하여 일정한 요건을 갖추도록 하고 있음

2. 규율내용: 정관에 기재해야 하고, 검사인의 조사 또는 감정인의 감정을 받아야 함
다만 ‘현물출자액+재산인수액이 자본금 1/5 이하이고 5천만원 이하인 경우’ 및 ‘거래소의 시세 있는 유가증권을 출자·인수한 경우로서 정관에 적힌 가격이 시세이한인 경우’에는 조사 또는 감정이 면제(299조, 시행령 7조)

3. 정관에 기재하지 않은 재산인수의 추인
(1) 원칙적으로 정관에 기재되지 않은 재산인수는 무효(94다323); 회사뿐만 아니라 거래의 상대방 역시 무효를 주장할 수 있음
(2) 회사 설립 이후 주주총회의 특별결의로 추인할 수 있는지 여부 
추인부정설(다수설)과 추인긍정설이 대립. 두 견해의 실질적 차이는 '누가 계약체결에 관한 선택권을 가지는지'에 있음
① 추인부정설: 그 재산의 취득을 위해 다시 매도인과의 합의가 필요하다는 의미이므로, 매도인에게 거래조건을 유리하게 변경할 선택권을 부여하는 결과
② 추인긍정설: 회사가 거래조건이 좋다고 판단하는 경우 추인할 수 있는 선택권을 가지게 됨
(3) 판례
① 현물출자에 따른 번잡함을 피하기 위해서 회사의 성립 후 회사와 출자자 사이에 매매계약을 체결하고 재산을 양수하기로 한 사안 ☞ 현물출자를 위한 약정은 재산인수에 해당하므 로 정관에 기재되지 아니하는 한 무효라고 할 것이나, 이러한 거래가 동시에 제375조의 사후설립에 해당한다면 주주총회의 특별결의로 추인하여 회사가 유효하게 재산의 소유권을 취득할 수 있음(91다33087)
② 양도인이 회사설립 후 15년 가까이 지난 다음 정관의 기재 없는 재산인수임을 내세워 무 효를 주장한 사안 ☞ 대법원은 그러한 주장은 주주 또는 회사채권자 등 이해관계인의 이 익보호라는 입법취지에 오히려 배치되는 것으로 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다 고 판시(2013다88829)

 

IV. 사후설립
1. 의의
① 회사성립 후 2년 내에 ② 회사성립 전부터 존재하는 재산으로서 회사의 영업을 위하여 계속 사용가능한 타인의 재산을 ③ 회사영업에 사용하기 위해 자본금의 20분의 1 이상의 대가로 취득하는 계약

2. 규제이유
현물출자와 재산인수에 요구되는 엄격한 절차를 회피하기 위해 사후설립을 이용할 수 있기 때문. 이 요건에 해당하면 주주총회 특별결의를 받아야 함(375조). 정관기재, 조사·감정 등은 필요하지 않음

※ 사후설립 약정이 회사와 이사 등 사이에 체결되면 제398조의 자기거래에도 해당하므로, 주주총회 특별결의 외에 이사회의 승인도 받아야 할 것이다.

 

 

@ 현물출자, 재산인수, 사후설립의 비교
- 현물출자: 현물을 설립 전에 출자받기로 하는 설립 전 약정 ☞ [변태설립사항]
- 재산인수: 현물을 설립 후에 양수받기로 하는 설립 전 약정 ☞ [변태설립사항]
- 사후설립: (설립 전부터 존재하던) 현물을 (자본금의 5% 이상 대가로) 취득하기로 하는 설 립후 2년 내의 약정 ☞ [주총 특별결의 사항]

	현물출자	재산인수	사후설립
계약과 이행시기	계약-설립 전 이행-설립 전	계약-설립 전 이행-설립 후	계약-설립 후 이행-설립 후
계약의 형태	단체법상의 출자	개인법상의 계약	개인법상의 계약
양수 계약의 주체	발기인	발기인	대표이사
취득의 대가	주식	금전	금전