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불심검문

불(거수발정질조,경직3주,행사즉조) 대(거기합범범행행,거기내전경합) 방(정질동) 소(불수흉물소착휴조,관내외개검,대강공) 자 구

“불심검문을 위해 근성있게 대방역에 있는 소자를 찾아 구해와”

[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문2] 乙의 비출동 이유는 타당한가? 乙에게 경찰권발동의 의무가 있는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 비출동 이유와 관련하여 경찰공공의 원칙이 문제되고, 乙에게 경찰권 발동의 의무가 있는지와 관련하여 경찰개입의무가 문제된다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 한계로서 경찰공공의 원칙

1. 문제점

경찰의 본질상 경찰에게는 폭넓은 재량이 인정되므로 그 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위해 경찰법 일반원리상 비례의 원칙, 소극목적의 원칙, 공공의 원칙, 평등의 원칙, 경찰책임의 원칙이 한계로 존재한다.

2. 경찰공공의 원칙

⑴의의

경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여만 발동될 수 있고, 그와 직접적인 관계가 없는 개인의 생활ㆍ활동 영역에 대하여는 원칙적으로 관여할 수 없다는 경찰법상 일반원칙이다.

⑵내용

①사생활 불가침의 원칙, ②사주소 불가침의 원칙, ③민사관계불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.

⑶한계

가정폭력범죄, 과도한 소음발생 등 사주소·사생활 영역의 행위가 공공의 안녕과 질서유지에 심각한 위해를 가하는 경우에는 예외적으로 경찰권 발동이 가능하다.

3. 사안의 검토

丙의 소음발생은 사주소 내의 사생활에 해당하나, 매일 심야에 과도한 소음을 발생하였고, 그로 인해 甲이 정신과 질환 진단을 받는 등 수인할 수 없는 피해를 입었다는 점에서 단속이 가능하며 乙의 비출동 이유는 타당하지 않다.

Ⅲ. 경찰개입의무

1. 의의 및 문제점

⑴경찰개입의무란 경찰행정청이 사인의 신청에 따른 특정한 경찰권 발동을 해야 하는 작위의무를 의미한다.

⑵乙에게는 단속조치를 할 경찰재량이 있는데, 무하자재량행사의무만이 인정되므로 별도로 재량의 영으로의 수축을 요한다.

2. 재량의 영으로의 수축

⑴조리상 안전확보작위의무

국민의 생명·신체·재산 등의 보호를 위해 국가 등에게 당연히 인정되는 조리상의 의무이다. 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 국가는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하였다.

⑵기속화 요건

①국민의 생명·신체, 재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것, ③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질 수 없을 것이 인정되어야 한다.

⑶소결

사안에서 신경쇠약 및 가슴울렁증은 신체상 법익에 대한 구체적 위해로서 현재 甲이 정신과 치료를 받는 중이며, 수차례 연습자제요청이 묵살되고, 경찰관의 단속으로 위해제거가 가능하므로 재량이 영으로 수축하여 乙의 단속조치 의무가 인정된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

乙의 사주소·사생활 불가침을 이유로 한 비출동은 타당하지 아니하며, 乙은 丙을 단속해야 할 의무가 인정된다.

[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문1] 甲은 乙에게 「경찰관직무집행법」을 근거로 경찰권 행사를 요청하였다. 乙은 경찰관직무집행법을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 경찰관직무집행법(이하 경직법)을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는지와 관련, 甲이 요청한 조치의 성격을 밝히고 경직법상 개별적 수권조항이 있는지 여부와 일반적 수권조항을 근거로 乙의 경찰권 발동이 가능한지 문제된다.

Ⅱ. 소음발생중지명령의 법적 성질

乙이 할 수 있는 단속조치는 丙에 대해 이웃 주민의 평온한 생활 유지를 위해 소음발생을 중지할 것을 명하는 부작위하명이다. 명령적 행정행위로서 丙에 대한 침익적 행정행위이므로 반드시 법률에 근거가 필요하다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 근거

1. 법률유보의 방식

⑴특별경찰법상 특별수권방식, ⑵일반경찰법상 특별수권방식, ⑶일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 사안의 경우 개별법이 존재하지 않고 경직법 제5조는 중대한 위험이 발생한 경우 제지할 수 있는 근거이므로 개별적 수권조항이 보이지 않는다.

Ⅳ. 일반적 수권조항의 인정여부

1. 일반적 수권조항의 합헌성

⑴학설은 ①경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성이 인정된다는 합헌설과 ②헌법이 개별적 수권을 요구하고, 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량을 부여하여 경찰권의 남용을 우려하는 위헌설로 나뉜다.

⑵생각건대, 경찰행정의 특수성에 비추어 합헌설이 타당하다.

2. 현행법상 일반적 수권조항의 존재여부

⑴경직법 제2조제7호 ‘그 밖에 공공의 안녕과 질서유지’가 일반적 수권조항인지 문제된다.

⑵학설은 ①필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 긍정설, ②경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호의 유추해석에 의해 인정하는 유추적용설, ③同조항을 경찰의 직무범위 내지 조직법상의 일반적 권한을 정한 것으로 입법이 필요하다는 부정설(입법필요설)로 나뉜다.

⑶판례는 확립되어 있지 않으나 청원경찰이 허가 없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권이 발동될 수 있다고 보았다.

⑷생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 일반적 수권조항에 의하더라도 경찰권 발동의 한계를 준수하여야 하므로 남용의 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다.

3. 일반적 수권조항의 적용요건

⑴①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것을 요건으로 한다.

⑵사안에서 개별조항이 존재하지 않고, 윗집 주민 丙이 심야에 단원들과 성악연습과 악기연습을 하여 과도한 소음을 발생시켜 평온을 해하였고, 甲은 신경쇠약 및 가슴울렁증이라는 정신과 진단을 받게 된 점에서 경직법 제2조제7호를 근거로 단속조치를 할 수 있다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 丙의 소음발생을 중지시키는 경찰권 발동이 가능하다.