[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 사건개요

- 공군 방포사 제2여단 제277대대 소속 운전병으로 근무하던 피고가 위 대대 지휘관인 중령OOO의 지휘 아래 소속 군용버스를 운전, 버스 운전 중 건널목 일단정지선 부근에서 정지하여 신호 대기중이던 중령OOO이 탄 같은 부대의 소속 군용지프차 뒷부분을 들이받아 때마침 그곳을 운행중이던 열차와 충돌, 위 지프차에 타고 있던 OOO을 즉사하게 함

- 원심판결은 원고의 청구 기각(피해자가 공무원 개인을 상대로 직접 손해배상청구 할 수는 없다) but 원고는 상고 제기(헌법의 명문규정이 없는데도 불구하고 피해자의 배상청구 상대방의 선택을 제한하는 해석은 부당)

II. 쟁점 및 견해의 대립 정리

1. 쟁점 1

- 헌법 제29조 제1항: 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. '이 경우' 공무원 자신의 '책임'은 면제되지 않는다. -> 면제되지 않는 '책임'에 대한 구체적 명문규정 없음. 국가 및 공공단체에만 배상청구 가능? vs 개인에게도 배상청구 가능?

- 면제되지 않는 책임:

. 다수의견 - 대내외적 책임(민사, 형사상의 책임 + 조직 내부 징계 책임) <- 문리적 해석('이 경우'는 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우, '책임'은 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 포함, 직무상 불법행위는 민법 제750조의 불법행위에 포함, 민사상 불법행위책임은 경과실 여부를 가리지 않음)

. 별개의견 - 대내외적 책임(민사, 형사상의 책임 + 조직 내부 징계 책임) <- 문리적 해석('책임'은 민사상 불법행위 책임이며, 경과실 여부를 따지지 않는다)

. 반대의견 - 대내적 책임만 인정(조직 내부 징계 책임) <- 논리체계적 해석(국가배상법 제8조: 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다, 하위법령인 국가배상법이 헌법의 해석에 관여x)

2. 쟁점 2

- 국가배상법 제2조 제1항 단서: 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사ㆍ순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.

- 국가배상책임의 성질에 대한 학설

. 대위책임설 - 자력이 있는 국가가 공무원의 책임을 '대신'하여 배상책임(공무원 개인의 책임을 부정) -> 반대 의견

. 자기책임설 - 공무원은 국가의 기관이므로 공무원의 배상책임은 곧 국가 '자신'의 배상책임(공무원 개인의 책임을 인정) -> 별개 의견

. 절충설 - 경과실의 경우 자기책임, 중과실의 경우 외관상 공무원의 직무행위라면 자기책임과 대위책임 병존 -> 다수 의견(판례 입장)

- 선택적 청구권을 인정할 것인가?

. 다수의견 - 손해발생의 원인이 공무원의 경과실인 경우 선택적 청구권 부인, 공무원이 고의·중과실인 경우 선택적 청구권 인정

. 별개의견 - 공무원의 위법행위 억제기능, 피해자 권리구제 -> 경과실과 중과실 구분없이 가해공무원의 손해배상책임 인정!

. 반대의견 - 피해자의 구제는 자력이 충분한 국가의 손해배상을 통하여 확보, 공무원의 위법행위 억제기능은 구상권+내부적 징계책임을 통해서

- 국가배상법 제2조의 입법취지

. 다수의견 - 경과실의 경우는 국가가 손해배상책임을 지고 고의나 중과실의 경우는 공무원과 책임 분담

. 별개의견 - 과실의 경중에 관계없이 피해자에 대한 손해배상책임 인정

. 반대의견 - 공무원의 직무안정성을 위해 공무원 개인의 배상책임을 면제

3. 법학방법론적 해석

가. 문리적 해석(다수의견, 별개의견)

- 헌법 제29조 제1항의 '이 경우'는 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우, '책임'은 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 포함, 직무상 불법행위는 민법 제750조의 불법행위에 포함, 민사상 불법행위책임은 경과실 여부를 가리지 않음

나. 문리적 해석(별개의견)

- 헌법 제29조 제1항의 '책임'은 민사상 불법행위 책임이며, 경과실 여부를 따지지 않는다.

다. 논리체계적 해석(반대의견)

- 국가배상법 제8조: 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다.

- 하위법령인 국가배상법이 헌법의 해석에 관여하는 것은 타당하지 않다.

라. 역사적 해석(헌법의 제·개정 연혁): 넓어진 책임의 범위(?)

- 제정헌법 제27조. 단, 공무원 자신의 민사상이나 형사상의 책임이 면제되는 것은 아니다.

- 헌법 제6호 제26조. 그러나, 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

- 헌법 제10호(현행) 제29조. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

마. 목적론적 해석(다수의견, 별개의견)

- 국가배상법의 입법취지: 이는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 국민을 특히 보호하기 위한 것

- 국가배상법의 목적은 '손해를 입은 국민의 보호'에 있으므로, 선택적 청구를 가능하게 하여 피해자를 보호하는 것이 입법목적에 합당

4. 재산권 침해여부: 피해자의 선택적 청구권을 제한하는 것

- 헌법 제23조: 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

- 다수의견(경과실의 경우 선택적 청구권 제한): 재산권에 대한 제한 인정하지만 공무원의 업무 안정성이라는 공익을 목적으로 재산권 제한 가능, 국가에 의하여 충분한 배상이 가능하므로 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 허용 범위

- 별개의견(조건없이 선택적 청구권 인정): 위법한 공무집행의 안정성은 공공의 이익에 포함된다고 할 수 없음, 위법행위의 억제기능이 약화되어 국가의 재정부담이 증가하면 공익이 저하됨, 국민의 기본권은 법률로 제한해야 하는데 해석만으로 제한하는 태도는 경계, 위법행위로 손해를 입은 피해자에게 희생을 강요하는 것은 불합리함

III. 해외사례

- 독일(대위책임): 국가의 자기책임을 규정한 국가책임법이 1982년 시행되었으나 위헌 결정. 자기책임설로의 전환에 대한 논의 진행 중

- 일본(대위책임): 판례와 학설에 의해 정립, 현재까지는 국가배상책임을 대위책임으로 보며 선택적 청구를 인정하지 않는 입장, 학설에서는 자기책임설을 명문으로 귲어하고 무과실책임주의를 채택하자는 입장이 커지는 추세

- 프랑스(자기책임): 판례에 의해 정립, 기관과실성에 따른 자기책임성 인정(기관과실은 국가가 배상책임, 개인과실은 공무원 개인의 책임), 판례상 과실의 경합원칙, 기관책임과 개인책임의 중복 정립 -> 선택적 청구 인정

IV. 결론(대법원 판결요지)

1. 헌법 제29조 제1항 책임에 민형사상 책임이 포함: 다수의견 O(포함되나 그 범위는 불분명), 별개의견 O, 반대의견 X(대내책임만 인정)

2. 국가배상법 제2조 제2항의 입법취지는 공무원 개인의 배상책임 면제: 다수의견 △(경과실·배상책임 면제, 중과실·공무원 개인책임 부담), 별개의견 X(구상책임 면제), 반대의견 O(공무원 배상책임 면제)

3. 헌법 제23조 침해여부(국민의 재산권): 다수의견 X(공공의 이익을 위한 제한), 별개의견 O(공익이 아님, 기본권은 법률로써 제한해야 함), 반대의견 -(의견없음)

4. 선택적 청구권 인정여부(결론): 다수의견 △(고의·중과실인 경우만 선택적 청구권 인정), 별개의견 O(경과실과 중과실 구분없이 선택적 청구권 인정), 반대의견 X(경과실과 중과실 구분없이 선택적 청구권 부정)

5. 김학태 교수님 의견: 별개의견으로서 목적론적 해석(피해자보호)가 타당

- 헌법 제29조는 공무원 개인의 일반적인 불법행위 책임을 분명히 한 것이므로 고의 또는 과실에서 과실은 중과실과 경과실로 구분되지 않는다.

- 국가배상법 제2조는 국가와 공무원 사이의 대내적 구상관계를 규정하기 위한 것일 뿐, 대외적 관계인 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 책임관계를 규율하고 있다고 볼 수는 없다.

- 공무원 개인의 경과실로 인한 위법행위에 대한 책임을 묻지 못하게 하는것은 법률로 규정되지 않은 재산권 침해에 해당하므로 헌법 제23조에 위배된다.

-> 가해 공무원 과실의 경중을 따지지 않고 피해자의 손해배상 청구권을 인정하는 것이 타당하다!