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[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문1] 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상으로서 “처분성”이 인정되는가 (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사안은 권고가 취소소송의 대상적격으로서 ‘처분성’이 인정되는지 여부를 묻는 문제로, 먼저 권고가 행정지도에 해당하는지와 그 법적성질을 살펴본 후, 권고의 처분성 인정여부를 검토하여야 한다.

Ⅱ. 乙의 권고의 법적성질

⑴행정지도의 의의

행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호)

⑵행정지도의 종류

대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함하고, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도를 의미한다. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)로 구분할 수 있다.

⑶행정지도의 법적성질

비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위이다. 그러나 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 된다.

⑷소결

乙의 권고는 강학상 행정지도에 해당한다. 하지만, 사안에서 乙은 甲의 재차권고에 따라 어ᄍᅠᆯ 수 없이 따랐으므로 사실상 강제성이 인정된다. 취소소송의 대상적격을 인정여부를 판단할 때에도 이를 감안하여야 한다.

Ⅲ. 취소소송의 대상적격으로서 “처분”

⑴취소소송의 대상적격

행정소송법에서는 취소소송을 ‘행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송’이라 하여(제4조), 그 대상적격을 ‘처분등’으로 규정하였고, ‘처분’에 대하여 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖의 이해 준하는 행정작용’이라고 정의하고 있다(제2조 제1항).

행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

⑵학설과 판례

1)실체법적 개념설(일원설)은 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정하였고, 2)쟁송법적 개념설(이원설)은 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다. 3)판례는 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여 일원설 입장이나, 최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향이 있다. 4)국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설이 타당하다.

⑶처분의 개념요소

1)행정청 - 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

2)구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

3)외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

4)공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

5)권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

⑷거부처분

1)개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

2)거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건으로 ①공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것, ②국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것이 있다.

⑸그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다.

Ⅳ. 乙의 권고의 처분성 인정여부

⑴학설

①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해, ③원칙적으로는 처분성을 인정할 수 없으나, 사실상의 강제력을 가짐으로써 국민의 권익침해 가능성이 있는 예외적인 경우 처분성을 인정하자는 제한적 긍정설이 대립한다.

⑵판례

대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

⑶사안에의 적용

사안과 같이 행정지도에 따르지 않을 경우 벌금 처벌을 운운하여 사실상 강제된 행정지도의 경우, 행정소송법상 처분의 정의에서 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 보아 항고소송이 가능한 처분으로 이해함이 타당하다. 따라서, 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상이 될 수 있다.