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[발기인의 책임]

※ 회사 설립은 준칙주의에 입각하여 진행되는데, 민법의 일반원칙만으로는 회사설립과 자 본충실을 달성하기 어렵고 이해관계자들에게 불측의 손해를 미칠 수 있기 때문에 설립 단계에서 주된 역할을 하는 발기인에게 책임을 묻고 있음

※ 회사가 성립한 경우 발기인은 회사에 대한 책임과 제3자에 대한 책임을 부담

1. 회사에 대한 책임
(1) 자본충실의 책임: 회사설립시 발행주식의 인수와 납입이 이루어지지 않은 상태에서 설립등기가 경료되거나, 사후적으로 주식인수의 취소 또는 무효주장으로 자본구성에 결함이 생긴 경우 발기인은 이를 보완할 책임을 부담
☞ 회사의 부실설립을 방지하고 주주와 이해관계 인의 신뢰를 보호하고자 함

A. 인수담보책임
 □ 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식 인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 봄(321조 1항)
  ㅇ 발기인에게 인수담보책임을 묻는 이유
     ☞ 이미 진행된 회사의 설립 절차를 기업유지차원에서 존중하고 자본흠결을 보전하기 위한 것
 □ 주식을 인수한 자는 주식청약서의 요건흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주장하거나 사기· 강박·착오를 이유로 그 인수를 취소하지 못하지만(320조 1항),
  ㅇ 행위무능력이나 무권대리를 이유로 주식인수가 취소되거나 무효인 때에는 발기인이 인수 담보책임을 부담
     -  이는 자본충실을 위한 법정책임이고 무과실책임이며, 발기인이 수인인 경우 공동으로 인수책임을 부담(333조; 민262조)

B. 납입담보책임
 □ 회사성립 후 납입을 완료하지 않은 주식이 있는 때에는 경우 발기인은 연대하여 납입하여야 함(321조 2항)
  ① 발기인이 발행주식총수를 인수하고 인수가액 을 납입하지 않은 경우(295조 1항)와 ② 주식 인수인이 인수한 주식가액을 납입하지 않은 경우(305조 1항)에 발기인이 연대하여 납입하도록 한 것
  ㅇ 납입담보책임도 자본충실을 위한 법정책임이고 무과실책임이며 발기인이 수인인 경우 연대하여 납입책임을 부

(2) 손해배상책임
 □ 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있음(322조 1항)
 ㅇ 발기인의 자본충실 책임이 법정 책임이므로 발기인의 손해배상책임도 상법이 인정한 특 수한 손해배상책임(통설)
 □ 발기인은 설립중회사의 기관으로서 선관주의의무를 지는 데, 발기인이 이 의무를 위반하여 회사에 손해가 발생한 경우 설립 중 회사가 발기인에 대하여 손해배상청구권을 가지므로 회사성립 후 이를 승계한 것

2. 제3자에 대한 책임: 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한  때에는 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있음(322조 2항)
(1) 책임의 성질
 □ 제3자에 대한 발기인의 책임의 성질에 관해 법정책임인가 불법행위책임인가의 견해가 대립되고 있으나 일반 불법행위와 달리 ① 발기인의 고의·중과실이 임무해태의 원인이 되는 점, ② 제3자의 손해에 대해 위법성을 요하지 않는다는 점 등을 이유로 발기인과 제3자간의 책임관계를 상법이 특별히 인정하는 법정책임설로 설명하는 것이 통설

(2) 책임요건
 □ 발기인의 악의·중과실, 회사에 대한 임무해태, 제3자의 손해가 있어야 함
  ㅇ 발기인의 악의·중과실은 임무해태에 관한 것이면 족하고, 제3자의 손해에 대한 악의·중과 실을 필요로 하지 않음

(3) 제3자의 범위: 회사 이외의 주주, 주식인수인, 회사채권자 등 모든 이해관계인을 말함(통설)
※ 회사성립시 발기인의 회사 및 제3자에 대한 책임은 이사의 회사 및 제3자에 대한 책임(399 조, 401조)과 동일한 구조를 가짐
※ 이사의 제3자에 대한 책임(401조)에서와 동일하게 주주가 입은 간접손해는 손해개념에 포 함되지 않으므로 발기인에게 손해배상을 청구할 수 없음

3. 회사불성립의 경우
 □ 회사가 성립하지 못한 경우 ☞ 발기인은 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 부담(326조 1항) 
  ㅇ 주식인수인에 대한 출자반환의무, 설립 비용부담의무 등을 그 내용으로 함
  ㅇ 이는 발기인 전원의 연대·무과실책임

4. 유사발기인의 책임
 □ 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재 할 것을 승낙한 자는 발기인과 동일한 책임(327조)
 ☞ 유사발기인은 발기인이 아니지만 실질적 으로 설립에 관여한 외관을 작출하였으므로 그 외관을 신뢰한 모집주주와 이해관계인을 보 호하기 위하여 발기인과 동일한 책임을 부담케 한 것
  ㅇ  유사발기인은 주로 설립에 관여하지만 정관에 기재되지 않은 자, 주주모집을 용이하게 하기 위한 지명도 높은 유명인 등을 포함
 □ 유사발기인은 발기인과 동일하게 인수담보책임(321조 1항), 납입 담보책임(321조 2항)을 부담하지만, 실제 회사설립에는 관여하지 않기 때문에 임무해태로 인한 손해배상책임(322 조)은 부담하지 않음
  ㅇ 만약 회사가 성립하지 못한 경우 유사발기인은 청약증거금 또는 납입된 주금반환의무 및 설립비용에 관한 책임을 부담

[가장납입]

1.의의
□ 개념: 주금의 납입이 현실적으로 이루어지지 않으면서 단지 외관상으로만 납입이 있는 것처럼 가장하여 회사를 설립하는 경우
□ 주식회사는 물적 회사로서 회사채권자에게는 회사의 재산만이 담보기능을 하므로 회사채권자 보호를 위한 제도적 장치가 필요 ☞ 외관상으로는 주금이 납입되었지만 실질은 그렇지 아니한 이른바 ‘가장납입'은 자본충실을 해치고 채권자의 이익을 침해하는 대표적인 현상의 하나임

2. 통모가장납입
□ 주금납입은행과 통모하는 통모가장납입의 경우, 상법은 318조 2항을 두어 납입취급은행은 발기인과 통모내용을 가지고 회사에 대항하지 못하도록 함으로써 간접적으로 규제 ☞ 은행의 위험부담이 너무 높아 거의 이루어지지 않음

3. 일시차입금에 의한 가장납입
(1) 개념: 발기인이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금액을 차입하여 주금을 납입한 다음, 회사가 성립하면 즉시 납입금 전액을 인출하여 위 차입금을 반환하는 형태의 위 장납입
ㅇ 설립시 최저자본금을 갖출 필요가 없기 때문에 일시적인 차입금을 가지고 납입을 위장해 야 할 필요성도 거의 사라졌음

(2) 학설
A. 유효설: 현실적인 금전의 이동이 있었으므로 유효한 납입
B. 무효설: 가장납입은 자본충실의 원칙을 침해하고 실질적인 납입이 없었으므로 납입의 효력을 부정하는 것이 타당(다수설)

(3) 판례: 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입도 납입 자체는 유효하다는 입장(2002다29138)
□ 다만 회사가 주주의 납입금을 체당한 것이므로 주주에 대하여 납입금의 상환을 청구할 수 있고(84다카1823, 1824), 발기인들은 공동불법행위로 인하여 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있음(89누916)
□ 판례가 취하는 유효설에 따르면 일시차입에 의한 가장납입으로 주주가 된 자도 유효한 주주로서 의결권, 이익배당권 등을 가짐

4. 가장납입의 효과
(1) 회사설립에 미치는 영향
□ 가장납입이 경미하다면 321조 2항 발기인의 납입담보책임으로 해결하면 되고 회사의 설립 을 무효로 할 것은 아니나, 가장납입의 정도가 현저할 때에는 설립무효 사유가 됨
ㅇ 다만 판례에 따르면 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입의 경우에도 납입 자체는 유효하므로 주금은 납입된 것으로 보기 때문에 회사설립에는 영향이 없음

(2) 납입가장죄: 납입가장죄가 인정되는 한 횡령죄는 인정되지 않는다고 봄(2003도7645)
□ 주주가 아니면서 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석한 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 사안 ☞ 신주발행의 하자가 극히 중대하여 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 신주인 수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으므로 그 주금납입을 가장하였더라도 상법상의 납입 가장죄가 성립하지 않는다고 판시(2006도48)
□ 전환사채의 납입을 가장한 경우 ☞ 납입가장죄의 성립을 부정하면서, 대신 배임죄의 성립을 인정(2012도235)
ㅇ 다만 전환사채의 발생이 실질적으로 신주발행을 목적으로 한 경우라면 신주의 가장납입으로 보아 납입가장죄가 성립(2011도8112)
※ CF) 회사자금에 의한 주식취득(2001다44109 )
□ 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을  납입한  경우에,  회사가  처음부터  제3자에  대하여  대여금  채권을  행사하지  아니하기로 약정되어 있는 등으로 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는, 그 제3자가 인수한 주식의 액면금액에 상 당하는 회사의 자본이 증가되었다고 할 수 없으므로 위와 같은 주식인수대금의 납입은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효