[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 사실관계

1974.3.8. 원고 김문기: 청암학원 -> 학교법인 상지학원으로 명칭변경

1981.9.21. 피고 학원의 정관의 설립 당초 임원을 김문기 등 8명으로 변경

1990.4.28. 이사장 겸 이사로 원고 김문기 등을 새로 선임 -> 교육부장관 취임 승인(1990.6.9.) => 당연무효 / 취소처분

1993.5.1. 학내분규로 인해 피고 학원 이사들은 일괄 사표 제출, 사임을 의결하고 신임이사 7인을 새로 선임 => 반려

1993.6.4. 사립학교법 제25조에 의하여 피고 학원의 운영을 정상화하기 위한 임시이사 선임

2003.12.18. 10년이상 임시이사 관리체제로 운영되어 오던 중, 임시이사들이 이사회를 개최하여 정식이사를 선임 -> 교육부장관 이사취임 승인(12.24.)

2. 1,2심의 판결

[1심의 판단] 원고 패소

"이사회 결의에 하자가 있더라도, 원고들에게는 소의 이익이 없기 때문"

※ 소의 이익: 당사자는 권리보호를 위해 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요 / 국가로서 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리

[2심의 판단] 원고 승소

소의 이익 인정: 소송의 수행에 관한 퇴임이사로서의 직무수행권이 원고들에게 있음. 이해관계인으로서 원고들에게 인정되는 임시이사해임신청권을 침해하는 결과와 원고들의 재판청구권까지 침해하는 결과를 낳을 수 있어, 소의 이익이 있음

임시이사의 정식이사선임권: 학교법인의 지위, 그 이사제도의 본질 등의 제반 사정과 함께 학교법인의 경영권은 학교법인의 이사에 있음. 따라서 이를 감안할 때 적어도 종전이사에게 실질적인 이사회 구성권한을 부여하여 학교법인의 경영권을 환원하도록 해야 함. 임시이사의 정식이사선임권을 인정해주면, '사학의 공립화'를 초래해 헌법상 재산권의 본질을 침해하게 됨(사학의 자주성>공공성)

3. 대법원 판결(2007.5.17. 선고2006다19504 전합)

[대법원 판결] 원고 승소

"원고에게 소의 이익이 있고, 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한은 없다"

(1) 구 사립학교법상의 절차에 따라 선임된 임시이사들이 그 선임사유가 종료한 때에 정식이사를 선임하는 내용의 이사회 한 경우, 임시이사들이 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사들에게 위 이사회결의의 하자를 다툴 소의 이익이 있는지 여부 (적극)

- 소의 이익: 긴급처리권이 인정되지 않는다 할지라도, 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 이사들에 의하여 실질적으로 구현 되는 것임. 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자이므로, 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라고 할 수 있음

(2) 구 사립학교법상의 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부 (소극)

- 임시이사의 정식이사선임권: 학교법인의 기본권과 구 사립학교법의 입법목적, 민법에 대한 특칙으로서 별도의 규정을 두고 있는 점 등을 비추어보면, 임시이사는 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자임. 민법상의 임시이사와는 달리, 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 동일한 권한을 가진다고 제한적으로 해석해야 하므로, 정식이사선임권이 있다고 볼 수 없음

※ 구 사립학교법 제1조(목적) 이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 '자주성'을 확보하고 '공공성'을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다.

4. 다수의견과 반대(비판)의견 비교분석

(1) 사학의 자주성과 공공성

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 사립학교가 갖는 공공적 성격을 제대로 보장하기 위해서는 학교법인 자체의 사법인으로서의 정체성과 자주성을 확보하는 것이 중요하고 그것이 헌법정신에 부합하므로, 공공성을 추구한다고 하더라도 학교법인의 자주성을 침해하지 않고 서로 적절히 조화를 이루도록 하여야 한다.(목적론적 해석)

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 학교법인의 자주성을 지나치게 강조하다보면 임시이사 제도를 비롯한 학교법인의 공공성 강화를 위한 각종 제도를 부인하는 것으로 귀착될 염려가 있다.(목적론적 해석)

(2) 구 사립학교법 제25조와 민법 제63조와의 관계

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 구 사립학교법 제25조는 민법 제63조에 대한 특칙으로, 별도로 규정을 둔 이유는 일반 임시이사와 학교법인의 임시이사와의 본질적 차이 때문이다. 학교법인의 임시이사는 임시적으로 운영을 담당하는 위기관리자에 불과하기 때문에 학교법인의 임시이사의 권한은 제한적으로 해석되어야 한다. 따라서 자신의 후임임시이사를 선임할 권한도 없는 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한은 없다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 구 사립학교법 어디에도 임시이사로 구성된 이사회가 임원의 임면을 결의할 수 없다는 취지의 규정은 찾아볼 수 없고, 학교법인은 기본적으로 민법상 재단법인에 해당하는 것으로 사립학교법에 규정되지 않은 사항에 관하여는 민법의 재단법인에 관한 규정이 적용되어야 하므로, 사립학교법 소정의 임시이사는 정식이사와 동일한 권한이 있다.

(3) 법적 안정성(사실적 관행)

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 사실적 관행과 관련하여 이 사건 이사회 결의 당시의 상황은 이전의 대법원 판례의 상황과 배치되는 사정이 있었으므로, 이 사건의 소송결과를 가지고 종전에 정상화된 학교법인에 관한 법률관계에 대하여 일률적으로 논의하는 것은 적절하지 않다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 학교법인의 임시이사는 정식이사와 동일한 권한을 가진다고 본 종전 대법원의 견해를 변경할 필요성이나 특별한 사정변경이 없음에도 이와 달리 해석하는 것은 사실적 관행이 무시되는 결과로, 법적 안정성이 측면에서 문제가 있다.

(4) 정관의 실효성 여부

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 통상적인 학교법인의 운영을 예정하여 규정한 정관에서 어느정도나 임시이사의 권한을 제한할 수 있는지 의문이 있으므로, 정관과 별도로 법률의 해석상 임시이사의 권한범위를 명확히 할 필요가 있다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 정식이사의 선임에 관한 임시이사의 권한은 정관에 의하여도 통제가 가능하다는 측면에서 보면, 임시이사에게 정식이사 선임에 관한 권한을 인정한다고 하더라도 학교법인의 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

(5) 입법목적에 대한 분석

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 사립학교법에서 규정하는 국가의 감독권도 학교법인 설립자가 작성한 정관 기타 설립 당시의 설립자의 의사에 부합되게 운영될 수 있도록 보장하기 위한 범위 내에서 이를 행사해야 한다고 보는 것이 입법목적에 부합한다. 임시이사 체제에 의해 한시적, 잠정적으로 제한되었던 학교법인의 사학운영의 자유가 영구적, 확정적으로 제한되는 것을 의미하는 임시이사들의 정식이사 선임 결의는 비례성의 원칙에도 반하게 된다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 사립학교법에서의 임시이사를 둔 입법목적은 조속한 시일 내에 임시이사 파견의 사유가 해소되고, 운영이 정상화될 수 있도록 하기 위함이다. 임시이사 파견사유가 해소되는 것은 학교의 정상화를 의미하는 것이고, 이는 곧 정식이사 선임으로 귀결되어지므로 따라서 임시이사는 정상화를 위한 절차로 정식이사를 선임할 수 있는 권한이 있다고 봄이 입법목적에도 부합한다.

(6) 법률의 흠결(민법의 일반원칙 적용과 사물의 본성)

- 다수의견(임시이사의 권한부정): 사물의 본성 등의 법원리에 의한 해석방법(민법 제1조). 임시이사 선임사유가 해소된 경우의 정상화 방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하던 구 사립학교법 하에서는 민법의 일반원칙으로 돌아가 해결하여야 하는데, 이 때 민법의 일반원칙은 학교법인이나 이사제도의 본질을 말하는 것으로 학교법인의 설립 및 운영의 자유에 따라야 함을 의미한다. 임시이사에게 정식이사와 동일한 권한을 부여한다면 학교법인에 본질적인 변화를 가져올 수 있고, 그것은 학교법인의 설립목적 및 이념의 변질로 이어져, 사물의 본성이라 할 수 있는 학교법인에게 보장된 헌법상의 기본권을 본질적으로 침해하는 것이다.

- 반대의견(임시이사의 권한인정): 유추(민법규정). 다수의견이 구 사립학교법의 해석론에 관하여 민법의 일반원칙이 적용됨을 긍정하면서도 사립학교법상 임시이사의 권한에 대하여는 민법의 일반원칙의 적용을 배제하는 것은 논리적으로 모순된다. 2005년 사립학교법이 개정되어 제25조의3을 신설하였는데 이는 학교법인을 정상화하기 위한 방안으로 사물의 본성에 기초하여 마련된 입법 내용이다. 즉, 본 사건 이후 제정된 신설규정에서 사학의 자주성보다는 공공성과 운영의 투명성에 비중을 두었으므로, 이것이 사물의 본성이라 할 수 있다.

※ 법률의 흠결: 구 사립학교법 제25조 제1항에 의하여 교육부장관이 선임한 임시이사 체제에서 정식이사 체제로 전환되는 정상화 방법에 대한 특별한 법률규정이 없는 상태

※ 법률의 흠결에 대한 보충: 유추(관련되는 구체적인 사례와 유사한 사안을 찾아서 이에 적용될 수 있는 법규범의 의미를 관련 사례에서도 동일한 원리에 따라 확대하거나 보충하는 방식으로 적용시키는 법해석방법론. 명시적 흠결을 보충하기 위한 방법), 목적론적 축소(해당규범의 적용범위를 제한시켜 결과적으로 축소하여 적용시키는 법해석방법론. 은폐된 흠결을 보충하기 위한 방법), 사물의 본성 등의 법원리에 의한 해석방법(그 적용범위가 포괄적인 법원리를 원용하여 법률의 흠결을 보충하는 방법. ex. 민법 제1조), 추가적으로 자의적인 법제정이나 부당한 법해석의 추론을 방지하기 위해서 유추를 합리적으로 담보할 수 있는 사물의 본성이 요구된다.

5. 평가

사물의 본성이 정확한 법해석의 근거가 될 수 있는가?

- 다수의견: 민법의 일반원칙에 근거하여 학교법인의 설립 및 운영의 자유에 따라야 한다. 학교법인의 사물의 본성은 학교법인에게 보장된 헌법상의 기본권이다.

- 반대의견: 사학의 자주성보다는 공공성과 운영의 투명성이 학교법인의 사물의 본성이다.

정확한 사물의 본성의 기준이 무엇인가?

- 우리 모두는 차가운 머리만을 가진 사회보다 차가운 머리와 따뜻한 가슴을 함께 가진 사회에서 살기 원하기 때문에 법의 해석과 집행도 차가운 머리만이 아니라 따뜻한 가슴도 함께 갖고 하여야 한다고 믿는다.

I. 사실관계와 각 법원의 판결

1. 사실관계

- 원고는 임대주택사업을 하고 있는 대한주택공사이다. 원고는 1999년 2월 19일 임대주택 한 채(24평형)에 관해 피고 A와 임대차기간을 5년으로 하는 임대차계약을 체결하였다. 피고 A에게는 아버지 피고 B가 있다. 피고 B는 1999년 6월 1일 위 임대주택에 입주하여 지금까지 홀로 살고 있다. 피고 A는 피고 B의 둘째 딸로서 1988년 9월 16일 혼인한 이후 따로 살고 있다. 당시 시행되고 있던 구 임대주택법이 규정한 임대의무기간이 경과하자 원고는 위 임대주택 전부를 분양전환하기로 하였다. 구 임대주택법 제15조 제1항, 같은 법 시행령 제13조 제2항 제1호는 우선분양을 받을 수 있는 권리자를 “입주일 이후부터 분양전환 당시까지 당해 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인”으로 규정하고 있었다. 그런데 위 임대주택의 계약상 임차인인 피고 A 부부는 이미 다른 주택을 소유하고 있었기에 위 임대주택을 분양받을 수 없었다. 이에 피고 B는 원고에게 임대차계약의 명의자는 형식상 딸로 되어 있을 뿐이고, 실제로는 자신이 거주하기 위해 임차한 것이며, 자신이 계속해서 위 임대주택에 거주하고 있다는 이유로 해당 임대주택을 자신의 명의로 분양해 줄 것을 요청하였다. 그러나 원고는 피고 B의 요청을 거절하고 피고들에 대하여 임대주택의 명도를 청구하였다.

2. 관련법 규정

- 구 임대주택법 제15조 제1항: 임대사업자는 임대의무기간이 경과된 후 대통령령이 정하는 건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 대통령령이 정하는 무주택세대주인 임차인에게 우선분양전환하여야 한다.

- 현 임대주택법 제21조 제1항 제1호: 무주택자인 임차인(계약당사자 혹은 실제로 임차료를 지불하고 임대주택에 거주한 자)

3. 고등법원의 판결: 원고(대한주택공사)의 청구기각

- 거주자의 딸이 자신의 명의로 아버지의 주거에 관한 임대차계약을 체결한 것은 법적으로 허용되지 않는 어떠한 이익을 얻거나 법적규제를 회피하려 하였던 것이 아니고, 다만 법적권리에 관하여 정확한 지식과 정보를 갖지 못하였기 때문에 저지른 실수였던 것으로 보이는 점

4. 대법원의 판결: 원심판결 파기, 사건을 대전고등법원에 환송

- 원고와 임대차계약을 체결하는 행위를 한 자는 피고 1이고 그 임대차계약서상 임차인 명의도 피고 1로 되어 있으며, 그것이 특별히 타인을 위한 '대리행위'라든지 '제3자를 위한 계약'으로서 체결되는 것이라는 등의 사정은 전혀 나타나있지 않은 점, 이 사건 임대차계약은 임대주택법이 규율하는 바대로 일정한 자격요건과 필요한 구비서류들을 갖추어 체결되었을 터인데 그러한 것들을 모두 피고 1을 기준으로 구비되었을 것으로 추정되는 점, 피고 2가 자신의 주거를 마련하기 위하여 피고 1에게 임대차계약 체결을 부탁하였음에도 피고 1이 계약과정에서 단지 '실수로' 업무를 잘못 처리한 것에 불과한 것인지에 관하여는, 이에 부합하는 증거로 원심이 채용한 을 제3호증이 있기는 하나 이는 피고 1 본인의 인증자술서에 불과하여 그대로 믿기는 어렵고, 오히려 피고 1이 원심 변론기일에 출석하여 "피고 2의 보증채무를 피하기 위하여 피고 1이 피고 2의 돈을 보관하고 있다가 ... 피고 1 명의로 계약을 체결하게 되었다"고 진술한 것에 의하면 피고들은 대외적인 법률행윈느 피고 2의 명의로는 하지 않을 의도였다고 추측되는 점, 피고측이 주장하는 특수한 사정들이란 모두 그들 내부의 문제에 불과할 뿐이고 계약당시 원고측도 그러한 사정을 잘 알면서 계약의 명의와 관계없이 계약당사자를 피고 2로 한다거나 계약에 따른 법률효과를 아예 직접 피고 2에게 귀속시키기로 한다는 의사의 합치가 있었다는 등의 특별한 사정에 관한 증거자료는 전혀 보이지 않는 점, 이 사건 임대차계약을 위한 보증금이 피고 2의 자금이었다는 주장에 부합하는 증거로는 앞서 본대로 피고 1의 자술서인 을 제3호증이 있을 뿐 금유자료 등의 객관적인 자료는 제출되지 않은 점, 피고 2가 이 사건 임대주택에 주민등록을 하고 계속 거주하였다고는 하나 피고 1 역시 이 사건 임대차계약상의 입주일 무렵인 1999. 6. 4. 이 사건 임대주택으로 주민등록 전입신고를 한 이래 중간에 합계 약 1년 6개월 정도를 제외하고는 이 사건 임대주택의 분양전환 무렵까지 계속 그곳에 주민등록을 하고 있었던 사실 등을 알 수 있는 점 -> 위와 같은 여러 사정들을 앞서 본 계약당사자의 확정 등에 관한 법리에 비추어볼 때 이 사건 임대차계약의 당사자 본인으로서의 임차인은 계약체결행위를 실제로 하였고 또한 계약서상으로도 임차인으로 표시되어 있는 피고 1이라고 볼 수 밖에 없음

II. 논점의 정리

1. 임차인의 의미: (고등) 실질적 의미의 임차인 / (대법) 형식적 의미의 임차인

2. 법의 해석방법: (고등) 목적론적 해석 우선시 / (대법) 문리적 해석 우선시

3. 중시하는 가치: (고등) 구체적 타당성 / (대법) 법적 안정성

III. 구 임대주택법 제15조 제1항의 '임차인'의 의미

1. (고등) 실질적 의미의 임차인

- 임대차계약의 목적과 재정적 부담과 실제 거주자라는 실질적 측면에서 사회적 통념상 임차인으로 추분히 관념될 수 있는 사람

2. (대법) 형식적 의미의 임차인

- 임대차계약에서 목적물의 사용수익권을 가짐과 동시에 차임지급의무를 부담하는 일방당사자(민법 제618조)

- 목적물을 실제로 사용, 수익하거나 보증금, 차임 등을 실제 출연하는 자의 의미는 아님

IV. 법해석방법론의 차이

1. (고등) 목적론적 해석 우선시

- 입법부가 임대주택법을 제정하여 임대주택사업을 지원하는 한편 일정한 규제를 가하는 것은, 임대주택 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안전을 도모하기 위한 것. 이 법률을 해석하고 적용함에 있어서 이 법률이 달성하고자 하는 공익적 목적을 충분히 참작하여야 함. 이 법이 무주택자를 요건으로 정하고 있는 것은, 임대주택이라는 한정된 자원의 분양에 있어서 아직 주택을 소유하고 있지 못한 서민을 배려하기 위한 것이고, 실제 거주한 임차인을 요건으로 정하고 있는 것은 한정된 자원의 분양에 있어서 실소유자를 우선 배려하기 위한 목적임

2. (대법) 문리적 해석 우선시 + 논리적, 체계적 해석

- 문리적 해석방법에 따라, 법문의 가능한 의미 내에서 해석해야 하고, 법문에 명시되지 않은 사실에 근거하여 유추, 확장해석해서는 안됨. 규범에 대한 예측가능성을 통해 법적 안정성을 달성함

- 법은 원칙적으로 불특정 다수인에게 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표주적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 함. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로, 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서는 그 법을 적용함에 있어서 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구됨, 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 함, 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 함, 나아가 법률의 입법취지와 목적, 그 제개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적, 논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 함, 한편 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수 밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로 일정한 한계가 있을 수 밖에 없음, 실질적 의미의 임차인이라는 개념 자체가 모호한데다가 그 판단 기준으로 거론되는 것들이 임대차계약 이면의 사정 또는 임대주택에 대한 다양한 사용, 수익의 방식 등에 불과하다는 점, 그러한 해석은 위에서 본 임대주택법의 취지와 전체 법체계, 법률용어의 일반적 의미에 반할 뿐만 아니라 상대방 당사자인 임대사업자측의 의사와 신뢰에 반하는 것인 점, 나아가 임대주택법에 따른 임대주택의 공급 및 관리에도 혼란을 초래할 우려가 있다는 점에서 그대로 받아들일 수 없음

※ 논리적, 체계적 해석

- 민법 제618조의 '임대차의 일방당사자'의 의미: 사용수익 및 차임지급을 약정하여 임대차계약을 체결한 당사자. 목적물을 실제로 사용, 수익하거나 보증금, 차임 등을 실제 출연하는 자의 의미가 아님.

- 임대주택법은 '일정한 자격요건'을 갖추고 '선정절차'를 거친 자로서 일정한 형식의 계약서 작성을 통하여 임대차 계약을 체결한 자를 '임차인'으로 취급

V. 구체적 타당성과 법적 안정성

1. 구체적 타당성: 각각의 판례가 구체적 타당성의 개념을 조금씩 다른 문맥에서 사용하고 있음. 개념 자체가 비정형적, 개별화적 본질. 판례가 언급하고 있는 구체적 타당성의 개념은 법적 안정성과의 모순관계를 살펴볼 때 '개별적 사안에서의 정의' 의미와 유사함

2. 법적 안정성: 통상 '법이 내용적으로 확정되어 있을 것'을 요하고, 그러한 '법의 보장 또한 안정적으로 이루어 질 것'을 요하며, 나아가 이러한 '전반적인 법상태가 계속적으로 유지될 것'을 요한다는 의미

3. 라드부르흐 공식: 정의와 법적 안정성 사이의 충동을 다음과 같이 해결될 수 있음. 비록 내용적으로 정의롭지 못하고 합목적이지 않더라도 제정과 실력을 통하여 확보된 실정법은 우선권을 가짐. 그러나 정의에 대한 실정법의 모순이 감당할 수 없을 정도에 이르러 실정법이 '부정의한 법'으로서 정의에 양보해야 하는 경우에는 그러하지 아니함. 정의가 한번도 추구되지 않은 경우, 정의의 핵심인 평등이 실정법을 제정할 때에 의식적으로 부인되는 경우에는 그 법률은 단지 '부정의한 법'이 아니라 오히려 법의 본질을 전적으로 갖추지 못한 것임

VI. 토론

- 해당 사안에서 고등법원의 판결에 따라 목적론적 법해석을 하는 것이 타당할까, 대법원의 판결에 따라 문언적 법해석을 하는 것이 타당할까?

- 구체적 타당성 vs 법적 안정성

- 사회적 약자 보호 vs 사회적 혼란, 악용 방지

I. 사건개요

- 공군 방포사 제2여단 제277대대 소속 운전병으로 근무하던 피고가 위 대대 지휘관인 중령OOO의 지휘 아래 소속 군용버스를 운전, 버스 운전 중 건널목 일단정지선 부근에서 정지하여 신호 대기중이던 중령OOO이 탄 같은 부대의 소속 군용지프차 뒷부분을 들이받아 때마침 그곳을 운행중이던 열차와 충돌, 위 지프차에 타고 있던 OOO을 즉사하게 함

- 원심판결은 원고의 청구 기각(피해자가 공무원 개인을 상대로 직접 손해배상청구 할 수는 없다) but 원고는 상고 제기(헌법의 명문규정이 없는데도 불구하고 피해자의 배상청구 상대방의 선택을 제한하는 해석은 부당)

II. 쟁점 및 견해의 대립 정리

1. 쟁점 1

- 헌법 제29조 제1항: 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. '이 경우' 공무원 자신의 '책임'은 면제되지 않는다. -> 면제되지 않는 '책임'에 대한 구체적 명문규정 없음. 국가 및 공공단체에만 배상청구 가능? vs 개인에게도 배상청구 가능?

- 면제되지 않는 책임:

. 다수의견 - 대내외적 책임(민사, 형사상의 책임 + 조직 내부 징계 책임) <- 문리적 해석('이 경우'는 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우, '책임'은 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 포함, 직무상 불법행위는 민법 제750조의 불법행위에 포함, 민사상 불법행위책임은 경과실 여부를 가리지 않음)

. 별개의견 - 대내외적 책임(민사, 형사상의 책임 + 조직 내부 징계 책임) <- 문리적 해석('책임'은 민사상 불법행위 책임이며, 경과실 여부를 따지지 않는다)

. 반대의견 - 대내적 책임만 인정(조직 내부 징계 책임) <- 논리체계적 해석(국가배상법 제8조: 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다, 하위법령인 국가배상법이 헌법의 해석에 관여x)

2. 쟁점 2

- 국가배상법 제2조 제1항 단서: 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사ㆍ순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.

- 국가배상책임의 성질에 대한 학설

. 대위책임설 - 자력이 있는 국가가 공무원의 책임을 '대신'하여 배상책임(공무원 개인의 책임을 부정) -> 반대 의견

. 자기책임설 - 공무원은 국가의 기관이므로 공무원의 배상책임은 곧 국가 '자신'의 배상책임(공무원 개인의 책임을 인정) -> 별개 의견

. 절충설 - 경과실의 경우 자기책임, 중과실의 경우 외관상 공무원의 직무행위라면 자기책임과 대위책임 병존 -> 다수 의견(판례 입장)

- 선택적 청구권을 인정할 것인가?

. 다수의견 - 손해발생의 원인이 공무원의 경과실인 경우 선택적 청구권 부인, 공무원이 고의·중과실인 경우 선택적 청구권 인정

. 별개의견 - 공무원의 위법행위 억제기능, 피해자 권리구제 -> 경과실과 중과실 구분없이 가해공무원의 손해배상책임 인정!

. 반대의견 - 피해자의 구제는 자력이 충분한 국가의 손해배상을 통하여 확보, 공무원의 위법행위 억제기능은 구상권+내부적 징계책임을 통해서

- 국가배상법 제2조의 입법취지

. 다수의견 - 경과실의 경우는 국가가 손해배상책임을 지고 고의나 중과실의 경우는 공무원과 책임 분담

. 별개의견 - 과실의 경중에 관계없이 피해자에 대한 손해배상책임 인정

. 반대의견 - 공무원의 직무안정성을 위해 공무원 개인의 배상책임을 면제

3. 법학방법론적 해석

가. 문리적 해석(다수의견, 별개의견)

- 헌법 제29조 제1항의 '이 경우'는 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우, '책임'은 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 포함, 직무상 불법행위는 민법 제750조의 불법행위에 포함, 민사상 불법행위책임은 경과실 여부를 가리지 않음

나. 문리적 해석(별개의견)

- 헌법 제29조 제1항의 '책임'은 민사상 불법행위 책임이며, 경과실 여부를 따지지 않는다.

다. 논리체계적 해석(반대의견)

- 국가배상법 제8조: 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다.

- 하위법령인 국가배상법이 헌법의 해석에 관여하는 것은 타당하지 않다.

라. 역사적 해석(헌법의 제·개정 연혁): 넓어진 책임의 범위(?)

- 제정헌법 제27조. 단, 공무원 자신의 민사상이나 형사상의 책임이 면제되는 것은 아니다.

- 헌법 제6호 제26조. 그러나, 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

- 헌법 제10호(현행) 제29조. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

마. 목적론적 해석(다수의견, 별개의견)

- 국가배상법의 입법취지: 이는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 국민을 특히 보호하기 위한 것

- 국가배상법의 목적은 '손해를 입은 국민의 보호'에 있으므로, 선택적 청구를 가능하게 하여 피해자를 보호하는 것이 입법목적에 합당

4. 재산권 침해여부: 피해자의 선택적 청구권을 제한하는 것

- 헌법 제23조: 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

- 다수의견(경과실의 경우 선택적 청구권 제한): 재산권에 대한 제한 인정하지만 공무원의 업무 안정성이라는 공익을 목적으로 재산권 제한 가능, 국가에 의하여 충분한 배상이 가능하므로 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 허용 범위

- 별개의견(조건없이 선택적 청구권 인정): 위법한 공무집행의 안정성은 공공의 이익에 포함된다고 할 수 없음, 위법행위의 억제기능이 약화되어 국가의 재정부담이 증가하면 공익이 저하됨, 국민의 기본권은 법률로 제한해야 하는데 해석만으로 제한하는 태도는 경계, 위법행위로 손해를 입은 피해자에게 희생을 강요하는 것은 불합리함

III. 해외사례

- 독일(대위책임): 국가의 자기책임을 규정한 국가책임법이 1982년 시행되었으나 위헌 결정. 자기책임설로의 전환에 대한 논의 진행 중

- 일본(대위책임): 판례와 학설에 의해 정립, 현재까지는 국가배상책임을 대위책임으로 보며 선택적 청구를 인정하지 않는 입장, 학설에서는 자기책임설을 명문으로 귲어하고 무과실책임주의를 채택하자는 입장이 커지는 추세

- 프랑스(자기책임): 판례에 의해 정립, 기관과실성에 따른 자기책임성 인정(기관과실은 국가가 배상책임, 개인과실은 공무원 개인의 책임), 판례상 과실의 경합원칙, 기관책임과 개인책임의 중복 정립 -> 선택적 청구 인정

IV. 결론(대법원 판결요지)

1. 헌법 제29조 제1항 책임에 민형사상 책임이 포함: 다수의견 O(포함되나 그 범위는 불분명), 별개의견 O, 반대의견 X(대내책임만 인정)

2. 국가배상법 제2조 제2항의 입법취지는 공무원 개인의 배상책임 면제: 다수의견 △(경과실·배상책임 면제, 중과실·공무원 개인책임 부담), 별개의견 X(구상책임 면제), 반대의견 O(공무원 배상책임 면제)

3. 헌법 제23조 침해여부(국민의 재산권): 다수의견 X(공공의 이익을 위한 제한), 별개의견 O(공익이 아님, 기본권은 법률로써 제한해야 함), 반대의견 -(의견없음)

4. 선택적 청구권 인정여부(결론): 다수의견 △(고의·중과실인 경우만 선택적 청구권 인정), 별개의견 O(경과실과 중과실 구분없이 선택적 청구권 인정), 반대의견 X(경과실과 중과실 구분없이 선택적 청구권 부정)

5. 김학태 교수님 의견: 별개의견으로서 목적론적 해석(피해자보호)가 타당

- 헌법 제29조는 공무원 개인의 일반적인 불법행위 책임을 분명히 한 것이므로 고의 또는 과실에서 과실은 중과실과 경과실로 구분되지 않는다.

- 국가배상법 제2조는 국가와 공무원 사이의 대내적 구상관계를 규정하기 위한 것일 뿐, 대외적 관계인 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 책임관계를 규율하고 있다고 볼 수는 없다.

- 공무원 개인의 경과실로 인한 위법행위에 대한 책임을 묻지 못하게 하는것은 법률로 규정되지 않은 재산권 침해에 해당하므로 헌법 제23조에 위배된다.

-> 가해 공무원 과실의 경중을 따지지 않고 피해자의 손해배상 청구권을 인정하는 것이 타당하다!