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[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문3] 甲은 서울경찰청장의 당연퇴직 인사발령에 대하여 다투고자 한다. 당연퇴직 인사발령은 취소소송의 대상이 되는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 당연퇴직 인사발령에 처분성이 인정되어 취소소송의 대상적격이 있는지와 관련 처분성의 개념요소와 당연퇴직 인사발령의 법적 성질이 문제된다.

Ⅱ. 처분성의 개념요소

1. 처분의 개념요소

⑴행정청

내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

⑵구체적 사실에 관한 법집행 행위

특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

⑶외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위

국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

⑷공법상 행위

사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

⑸권력적 단독행위

행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

2. 거부처분

⑴의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

⑵거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것

3. 그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함이다.

Ⅲ. 당연퇴직 인사발령의 법적 성질

1. 문제점

당연퇴직 인사발령의 처분성 문제는 인사발령에 의해 비로소 상대방의 공무원 지위가 박탈되어 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위인지 문제된다.

2. 학설

⑴퇴직 인사발령은 처분으로서의 외관을 지니고 있고, 개념상 직접적 법률효과의 발생을 요구하지 않으므로 그밖에 이에 준하는 행정작용으로 보아 처분성을 긍정하는 견해와, ⑵처분의 개념상 규율의 직접성을 요구하고 퇴직사유 발생 시 당연퇴직을 알리는 관념의 통지에 불과하여 처분성을 부정하는 견해로 나뉜다.

3. 판례

정년에 달한 공무원에 대한 퇴직 인사발령을 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하는 관념의 통지에 불과하다고 판시하였다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲에게는 임용당시 결격사유가 있어 임용처분은 무효이며, 하자의 치유·전환이 인정되지 않으므로, 당연퇴직 인사발령은 甲이 현재 경찰공무원의 지위가 없음을 다시 한번 확인하기 위한 관념의 통지에 불과하다고 봄이 타당하다. 그러므로 처분성이 부정되어 취소소송의 대상이 되지 않는다.