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[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문1] A시장의 강제철거의 법적 성질을 설명하고, 적법성을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

A시장의 강제철거가 대집행인지 여부를 검토하고, 대집행의 요건을 갖추고 절차를 준수하였는지 문제된다.

Ⅱ. 강제철거의 법적 성질

1. 대집행인지 여부

⑴대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 행정청 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자가 행할 행위를 대신하고, 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것이다. 대집행권자는 당해 행정청이다.

⑵사안의 A시장의 甲 소유 무허가 건축물 강제 철거는 철거의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 물리력의 행사로서 대집행 실행 절차에 해당한다.

2. 처분성 인정여부

행정대집행으로서 강제철거는 권력적 사실행위로서 상대방에 대한 수인의무를 수반하기 때문에 쟁송법상 ‘처분성’이 인정된다.

3. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 행정대집행법 제2조가 ‘할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 대집행의 위법성 검토

1. 대집행의 요건

⑴공법상 대체적 작위의무의 불이행이 있을 것, ⑵다른 수단으로 이행을 확보하기 곤란할 것, ⑶그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 것 등을 요건으로 한다.

2. 소결

사안의 경우 무허가 건축물의 철거는 대체적 작위의무에 해당하다, A시장이 철거요청 등 다른 수단에 의한 의무이행확보 노력을 전혀 하지 아니하였고, 甲 소유의 건물이 심히 공익을 해할 정도의 미관상·안전상 문제가 있는 것은 아니므로 대집행 요건을 갖추지 못했다. 오히려 甲에 대해 평소 좋지 않은 감정을 가지고 있던 A시장의 사적인 견해가 중요 이유인 것으로 보이므로 대집행 요건 미비의 위법성이 있다.

Ⅳ. 대집행의 절차

1. 대집행 절차 일반

⑴계고는 상당한 기간 내에 의무의 이행을 하지 않으면 대집행을 한다는 의사를 사전에 통지하는 행위이다. 문서로 상당한 이행기간을 정하여야 하며, 에외적으로 긴급성이 있으면 생략이 가능하다. 준법률행위적 행정행위로 처분성이 인정된다.

⑵대집행영장에 의한 통지는 의무자가 계고를 받고 지정 기한까지 의무를 불이행한 경우 행정청이 대집행영장으로서 시기·책임자 성명·비용을 통지하는 행위이다. 급속을 요하는 경우 생략이 가능하고, 준법률행위적 행정행위로 처분성이 인정된다.

⑶대집행의 실행은 행정청 스스로 또는 제3자로 하여금 대체적 작위의무를 이행시키는 물리력의 행사이다. 대집행 책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야하며, 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다.

⑷비용징수는 행정청이 금액과 납기일을 정하여 의무자에게 문서로 납부를 명하는 하명으로서 처분성이 인정된다.

2. 철거명령과 계고처분의 결합 가능성

⑴학설은 ①대집행요건의 충족이 명백하고 긴급한 필요시 결합이 가능하다고 보는 긍정설, ②대집행은 사전에 부과한 의무불이행을 요건으로 하므로 결합이 불가능하다고 보는 부정설로 나뉜다.

⑵판례는 철거명령에서 자진철거에 필요한 상당한 시간을 보장하였다면 동시에 계고를 할 수 있으며 각각은 독립적인 처분이라고 판시하였다.

⑶소결

작위하명과 결합된 계고처분은 원칙적으로 부정되나, 긴급성과 의무이행에 상당한 기간, 대집행 요건을 충족한 경우 예외적으로 긍정하는 것이 타당하다. 사안의 경우 미관상·안전상 긴급성이 인정되지 않고, 대집행요건이 충족되지 않았으므로 결합할 수 없어 A시장의 계고는 위법하다.

3. 대집행영장 통지의 생략 가능성

⑴규정이 있거나 급속을 요하는 경우에만 생략이 가능하나, ⑵사안의 경우에는 미관상·안전상 심각한 문제가 없어 위험이 절박하거나 통지여유가 없는 경우가 아니므로 통지를 생략한 절차상 하자가 있다.

Ⅴ. 사안에의 적용

A시장의 甲 무허가 건축물 강제철거는 권력적 사실행위로서 대집행에 해당한다. 그러나 대집행의 요건을 갖추지 못하였고, 위법한 계고와 대집행영장을 통지하지 않은 절차상 흠결이 있으므로 위법한 처분이다. 행정대집행법 위반으로 중대한 하자이기는 하나 그 위법성이 일반인의 관점에서 명백하지는 않아 취소사유에 해당한다.