[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문2] 甲은 위 강제철거의 요건 및 절차에 위법성이 있다고 생각하였으나, 이후 비용납부명령서를 받아본 甲은 “이전 절차들에 대하여 이미 제소기간이 도과하였으므로 지금 다투긴 힘들다”고 생각하여 비용납부명령에 응하였다. 甲의 견해는 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

위법한 계고 및 강제철거가 제소기간을 도과하여 다투기 힘들다고 생각하여 비용납부명령에 응한 甲의 견해와 관련하여 하자의 승계가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 승계논의의 전제조건 충족 여부

1. 하자의 승계의 의의

행정이 여러 단계를 거쳐 행해지는 경우에 선행행위의 위법을 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장할 수 있는 것을 말한다.

2. 전제조건

⑴선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것 ⑵선행행위에 취소사유가 있을 것 ⑶후행행위에는 고유한 하자가 없을 것 ⑷선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

3. 소결

사안의 경우 ⑴계고 및 대집행 실행, 비용납부명령은 처분성이 인정되며, ⑵계고 및 대집행 실행은 취소사유가 있고, ⑶제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였으며, ⑷비용납부명령 자체에는 특별한 하자가 보이지 아니하므로, 하자승계 논의의 전제조건 충족한다.

Ⅲ. 하자의 승계여부

1. 전통적 하자의 승계론

선·후행행위가 ⑴결합하여 동일한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하고, ⑵서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 경우에는 하자의 승계를 부정한다.

2. 구속력 이론

⑴하자의 승계문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계를 부정하고, 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계를 인정하는 이론이다.

⑵인정요건으로서 ①동일한 목적과 법적 효과, ②수범자의 일치, ③사실적·법적 상태의 동일성, ④예측가능성과 수인가능성을 든다.

3. 판례

⑴원칙적으로 전통적 하자의 승계론에 따라 ①계고처분과 대집행비용납부명령 사이에 하자의 승계를 인정하였고, ②건물철거명령과 대집행계고처분 사이 하자의 승계를 부정하였다.

⑵다만, 예외적으로 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 불이익을 입는 자에게 수인가능성과 예측가능성이 없는 경우 하자의 승계를 인정하였다.

4. 소결

⑴전통적 견해는 법적 효과의 동일성이라는 형식적 측면에만 의존하여 개별 사안에서 불합리한 결론이 도출될 수도 있다. 그러므로 예측가능성과 수인가능성을 중첩적으로 고려하여 구체적 타당성을 도모해야 한다.

⑵전통적 견해에 의하더라도 대집행 각 절차는 상호 결합하여 대집행이라는 하나의 법적 효과를 가져오므로 하자의 승계가 인정되며, 사안에서 甲에게 요건과 절차미비의 위법한 대집행을 근거로 비용납부를 명령한 것은 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 하자의 승계를 긍정함이 타당하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

A시장의 甲에 대한 계고 및 대집행실행의 하자는 제소기간 경과에도 불구하고 비용납부명령에 승계됨이 타당하므로 설문의 甲의 견해는 타당하지 않다.