[경찰행정법 사례33] 불심검문 거부자 실탄발사 사건
[문2] 乙의 무기사용의 위법성을 검토하라. (25점)
𝟚. 설문 2의 해결
Ⅰ. 문제의 소재
乙의 무기사용의 위법성과 관련하여 경직법상 무기사용의 요건을 충족하였는지 여부와 무기사용의 한계를 준수하였는지가 문제된다.
Ⅱ. 무기사용의 의의 및 근거
1. 의의
살상력을 가진 도구를 말하는 바, 성질상의 무기와 용법상의 무기로 구분된다.
경직법상 생명이나 신체에 위해를 가할 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등으로 규정되어 있어, 성질상의 무기만을 포함하고 용법상의 무기는 제외하고 있다.
2. 문제점
경찰관은 경찰목적 달성을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 무기를 사용할 수 있다. 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다. 일탈시 위법 책임을 진다.
3. 법적 성질
무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 대인적 즉시강제에 해당한다. 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다.
4. 법적 근거
경직법 제10조의4에 근거하여 무기사용이 가능하며, 경찰공무원법 제20조에 의해 무기휴대가 가능하다.
Ⅲ. 무기사용의 요건
1. 위해를 수반하지 않는 무기의 사용
⑴범인의 체포와 도주의 방지, ⑵자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, ⑶공무집행에 대한 항거의 억제를 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유 있는 경우, 위협적 수단으로 보조적 사용할 수 있다.
2. 위해를 수반하는 무기의 사용
⑴정당방위·긴급피난, ⑵사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 범인의 체포, ⑶체포·구속·압수·수색영장의 집행, ⑷범인이 무기,흉기 등 위험한 물건을 소지하고 경찰관으로부터 3회 이상의 투기명령을 받고도 불응하는 경우, ⑸대간첩작전 수행 시 무장간첩이 경찰관의 투항명령에 불응하는 경우 사용할 수 있다.
3. 판례
범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약 등 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 특히 총기사용은 그 요건을 더욱 엄격히 판단해야 한다.
4. 소결
사안의 甲은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 흉기를 소지한 우범자로서 도주하려 한다고 볼 수 있으나, 경찰관의 적법한 직무집행에 항거·도주하는 자로 새겨야 할 것이고, 앞서 불심검문의 방법 위반으로 불심검문이 위법하므로 위해를 수반하는 무기사용의 요건에 부합하지 않는다.
Ⅳ. 무기사용의 한계
1. 실체법상 한계
⑴법률우위의 원칙 – 경직법 규정 요건 내에서만 사용 가능하다.
⑵경찰 비례의 원칙
①경직법 제10조의4제1항은 경찰관은 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때, 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있다고 비례의 원칙을 요구하고 있다. ②판례도 도주하는 범인의 등에 권총을 발사하여 사망하게 한 것은 위법하다고 판시하였다.
⑶보충성의 원칙
①경직법 제10조의4제1항제2호는 경찰관은 무기를 사용하지 아니하고는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에 무기를 사용할 수 있다고 보충성의 원칙을 규정하고 있다. ②판례도 도망가는 범인에게 가스총과 경찰봉을 사용하거나 공포탄을 재차 발사하여 제압할 여지가 있는 상황에서 바로 다리에 권총을 발사한 행위는 위법하다고 판시하였다.
2. 절차법상 한계
⑴총기사용의 경고
위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(이하 규정) 제9조는 사용 전 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 경고할 것을 규정하고 있다. 다만, 상황이 급박하여 시간적 여유가 없는 부득이한 경우 예외를 인정하고 있다.
⑵사용제한
규정 제10조는 범죄와 무관한 다중의 생명·신체에 위해를 가할 우려가 있을 때에는 사용해서는 안 된다고 규정하고 있다. 또한 총기·폭발물을 소지하고 대항하는 경우가 아니면 14세 미만자, 임산부에 대해 사용할 수 없다.
3. 소결
사안에서 乙은 ⑴대퇴부 등을 겨냥하는 것이 가능한데도 후두부를 향해 실탄을 발사하여 비례의 원칙에 위반하였고, 공포탄 등 다른 수단을 사용하는 것도 가능하였으므로 보충성의 원칙에도 위반되는 등 실체법적 한계를 넘었다. ⑵또한 乙은 총기사용의 경고도 하지 않아 절차법상 한계도 유월한 위법이 있다.
Ⅴ. 사안에의 적용
경찰관 乙의 甲에 대한 총기사용은 위해를 수반하는 무기사용의 요건을 흠결하였으며, 가사 요건을 충족했다하더라도 총기사용의 실체법적·절차법적 한계를 일탈하여 위법한 무기하용에 해당한다.
