[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제1]

Ⅰ. A와 B사이의 매매계약의 성립

- A와 B는 X토지에 대한 매매계약을 체결하였고, 가사 A가 착오에 빠져 계약을 체결하였다고 해도 그 성립 자체에는 영향이 없다. 따라서 매매계약의 성립에 따른 법률효과로써 대금지급의무와 소유권이전의무 등이 A와 B에게 귀속한다.

Ⅱ. A의 “착오”로 인한 취소권 인정여부

1. 취소권 발생의 요건

(1) 109조 1항 요건 <착중중>

- 착오를 이유로 한 의사표시의 취소가 인정되기 위해서는 ①착오에 기한 의사표시가 존재할 것, ②법률행위 내용상 중요부분에 관한 착오일 것, ③표의자에게 중대한 과실이 없을 것을 요한다.

①착오에 기한 의사표시가 존재할 것

- 의사표시가 존재하고, 그 의사표시를 함에 있어서 표의자의 착오가 있어야 한다.

②법률행위 내용상 중요부분에 관한 착오일 것

ⅰ) 법률행위 ‘내용’에 관한 착오

- 법률행위의 내용이란 법률행위의 목적, 즉 당사자가 그 법률행위를 통하여 발생시키려고 하는 법률효과를 말한다.

- 사안에서 “상가를 건축할 수 있게 되었다고 생각하여 이 토지를 매수한” A의 착오는 동기의 착오이다. 이를 제109조의 착오에 포함시켜야 하는지에 대하여 학설대립이 있다.

ㄱ. ‘학설

- 동기의 착오를 109조에서 배제하는 견해(다수설)와 포함시키는 견해가 대립한다.

ㄴ. 판례

- 표의자 스스로 동기의 착오를 일으키고 그에 기해 계약을 체결한 사안에서, “동기가 의사표시의 내용으로써 상대방에게 표시된 경우에 한하여 착오를 이유로 취소할 수 있다.”라고 함으로써 원칙적으로 동기의 착오를 배제하는 견해와 같은 입장이나 “그 동기가 상대방으로부터 부정하게 유발되거나 상대방이 제공한 경우에는 동기의 표시 여부를 불문하고 중요부분의 착오에 해당한다.”라고 하여 착오 취소의 요건을 완화하고 있다.

ㄷ. 검토 및 소결

- 동기의 착오로 인한 위험을 상대방에게 전가시키는 것은 사적자치의 원칙에 위배되므로 배제설이 타당하나 그 동기가 의사표시의 내용을 이루거나 상대방으로부터 비롯된 경우 109조에 해당된다고 함으로써 구체적 타당성을 도모한 판례의 입장이 타당하다.

- 사안의 경우, A의 동기의 착오는 B로부터 유발되었으므로 어느 학설을 취하든 109조 요건을 충족하므로 A는 109조 1항에 따라 착오를 이율 상대방 B에 대해 매매계약을 체결할 수 있다.

ⅱ) ‘중요부분’의 착오

- 중요부분의 착오가 인정되기 위해서는 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고, 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다.

- 사안에서 X토지가 건물부지로 사용할 수 없는 토지임을 A가 알았더라면 매수하지 않았으리라는 것은 보통 일반인도 인정할 수 있다고 할 것이므로 A의 착오는 중요부분의 착오에 해당한다.

③표의자에게 중대한 과실이 없을 것

- 중대한 과실이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 당해 행위에 일반적으로 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다. 중대한 과실의 유무는 구체적 사실관계에서 보통인이 베풀어야 할 주의를 표준으로 객관적으로 판단되어야 한다. 그 증명책임은 표의자의 취소권을 저지하려는 ‘의사표시의 상대방’에게 있다.

- 사안에서 A는 건축을 할 수 있는지를 일반적으로 통상 기울이는 주의를 가지고 조사하여야 할 의무는 부담되지 않는다. 따라서 중대한 과실에 이르지 않은 것으로 보여진다.

(2) 소결

- A는 B로부터 X토지가 그린벨트에서 해제될 것이라는 잘못된 정보를 믿고 매매계약을 체결하였으므로, 비록 동기의 착오이긴 하지만 계약의 내용의 중요부분에 대한 착오를 일으킨 것으로 인정된다. 따라서 A는 착오를 이유로 제109조 1항에 따라 상대방 B에 대하여 매매계약을 취소할 수 있다.

Ⅲ. B의 “사기”를 이유로 한 취소권 인정여부

1. 의의 (110조 1항)

- 사기라 함은 고의로 사람을 기망하여 착오에 빠지게 하는 위법행위로, 그에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

2. 요건 <고기위인>

가. 의사표시의 존재

- 법률행위의 구성요소가 되는 의사표시가 있어야 한다.

- 사안에서 A는 B의 매수제의에 응하고 매수하였으므로 의사표시는 존재한다.

나. 사기행위가 있을 것

① 고의

- 사기자에게 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 2단의 고의가 있어야 한다.

② 기망행위

- 적극적인 기망 외 소극적인 은폐로도 가능한데, 침묵이 기망행위가 되기 위해서는 신의칙 및 거래관념에 비추어 상대방에게 일정한 사실을 알려줄 의무가 있음에도 알려주지 않는 경우 인정된다.

③ 위법성

- 기망행위가 법질서에 위반해야하며 이는 신의칙과 거래관념에 따라 구체적으로 평가한다. 타인의 부지나 착오를 이용하는 것은 어느 정도 허용되나 신의칙과 거래관념에 비추어 용인될 정도를 넘은 경우에는 위법성이 존재한다.

다. 인과관계

- 피기망자의 인식을 기준으로(주관적으로), 기망행위와 착오, 의사표시 사이의 인과과계가 존재하여야 한다. B의 기망행위에 의해 A는 착오에 빠지고 이 착오에 기해 의사표시하였음이 인정된다.

3. 소결

- 사안에서는 위 요건이 모두 인정되므로 A는 110조 1항에 의거 위 매매계약을 취소할 수 있다.

Ⅳ. 착오에 의한 취소와 사기에 의한 취소 간의 관계

- 통설, 판례에 따르면 착오에 의한 취소와 사기에 의한 취소는 그 인정근거 및 요건이 서로 다른 별개의 제도이므로, 109조 1항과 110조 1항 요건을 모두 갖춘 경우 원칙적으로 표의자는 선택적으로 청구가 가능하다.

Ⅴ. 취소권 행사의 효과

(1) 부당이득반환

- 매매계약은 소급적으로 무효가 되어 741조에 따라 A는 매매대금반환청구가 가능하다.

(2) 소유권 회복

- 매매계약이 소급적으로 무효가 되면 물권행위의 유인성에 따라 X토지 소유권은 A명의 등기가 말소되지 않아도 B에게 복귀되므로 B는 A에게 213조에 기한 소유물반환청구권 행사가 가능하다.

Ⅵ. B의 하자담보책임 인정여부

- 목적물인 X토지의 성질에 하자가 있어 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로 A는 B에게 580조 및 575조 1항에 기한 하자담보책임을 물을 수 있는지가 문제되는데 요건 충족 시 계약해제와 함께 손해배상청구가 가능하다.

[문제2]

착오에 의한 의사표시는 표의자 보호를 위한 제도이고, 140조에서 법률행위의 취소권자를 명시적으로 규정하고 있으므로 표의자 이외에는 이를 주장할 수 없다. 이 경우 B가 A의 착오를 이유로 취소할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

[문제3]

쌍방의 공통하는 동기의 착오

계약당사자 쌍방이 같은 동기의 착오에 빠져 계약을 체결한 경우 상대방 신뢰보호의 문제가 생기지 않으므로 이에 대한 해결방안으로써 학설이 대립한다.

2. 학설 및 판례

- ①주관적 행위 기초론에 의하여 해결하려는 견해, ②법률행위의 보충적 해석에 의해 가정적 의사를 확정하려는 견해, ③109조를 이용해 해결할 수 있다는 견해가 대립한다.

- 판례는 보충적 해석에 따라 계약내용 수정가능성을 인정하기도 하였으나 실제 수정을 인정한 예는 없고, 대부분 통상의 착오 취소요건에 따라 그 해당 여부를 판정하였다.

3. 검토

독일의 예를 우리나라에 적용하려는 주관적 행위기초론은 타당하지 않으므로, 당사자들이 합의하였을 내용을 엄격히 해석해 수정해보고, 불가능한 경우 계약에 의해 불이익을 입은 자가 109조 요건 하에 의사표시를 취소할 수 있다고 보는 판례 견해가 타당하다.

4. 사안의 해결

B도 109조 요건 하에서 착오에 기한 취소가 가능하다.