[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. A·C간 매매계약의 효력 (부동산 이중매매 인정여부)

- 우리민법은 계약자유의 원칙에 입각하여 부동산 매매의 경우 원칙적으로 유효하다고 본다.

- 그러나 판례이론에 의할 때, ①매도인의 제1매수인에 대한 배임행위가 있고, ②제2매수인이 윤리적으로 비난받을 만한 적극가담행위(아는 것만으로는 부족하고 배임행위를 유인,교사,협력)가 있는 경우, 부동산 이중매매는 사회질서에 반하는 법률행위로써 제103조 위반으로 무효이다.

- 사안의 경우, 매도인(A)는 그 소유의 임야를 제1매수인(B)에게 이미 인도하였으므로 제1매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 볼 것이므로 배임적 지위에 있다. 제2매수인(C)는 등기명의가 A에게 아직 남아있음을 기화로 모든 책임을 자기가 지겠다며 매도인에게 이중매매를 적극 교사하였으므로, 매도인의 배임행위에 적극가담하였음이 인정된다. 따라서 A·C의 매매계약은 제103조에 해당하는 반사회적 법률행위로서 무효이다. 원칙적으로 누구에 의해서도, 또 누구에게나 주장할 수 있는 절대적 무효이므로, B는 A와 C의 매매계약이 무효라고 주장할 수 있다.

(※ 추가 문제 – C의 A에 대한 부당이득 반환청구 가능여부)

Ⅱ. 반사회적 부동산 이중매매와 불법원인급여

1. 제746조의 적용여부

- 만약 불법원인에 의한 급부의 반환을 인정한다면 사회질서에 반하는 법률행위를 한 자를 보호하는 결과가 되어 103조에 위반한 법률행위를 무효로 하는 취지와 모순된다. 이에 746조의 ‘불법’은 103조 소정 ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반’으로 보아 두 조문을 표리관계로 보는 것이 통설과 판례의 입장이다.

- 따라서 사회질서에 위반된 법률행위의 결과 상대방에게 부동산 소유권이전등기를 한 경우, 이는 제746조의 불법원인급여에 해당하여 반환청구가 허용되지 않으며 그 결과 ‘반사적 효과’로서 상대방에게 그 소유권이 귀속된다.

- 사안의 경우, C는 제746조에 의거 A에게 부당이득반환을 청구할 수 없고, 그 결과 임야의 소유권은 A에게 있다. (만일 그 임야를 제2매수인으로부터 전득한 자가 있다면 그는 선의, 악의를 불문하고 소유권을 취득할 수 없다).

2. 제1매수인(B)의 소유권취득방안 (B의 C에 대한 등기말소청구 및 자기 앞으로의 이전등기)

- A·C 간의 매매계약이 제103조 위반으로 무효가 됨에 따라, 소유권이 A에게 귀속되어야 하나, 제746조에 따라 ‘반사적 효과’로서 C가 소유권을 가진 상태에 놓이게 된다. 이때, 제1매수인 B는 A에게 소유권이전등기청구권을 갖는데 불과하므로, B가 직접 C 명의의 등기말소를 청구할 수는 없다.

- B는 A에 대한 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채권자대위권의 행사(제404조)로서, A를 대위하여 C 명의의 소유권등기의 말소를 구할 수 있다. 그 다음 B는 A에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하여야 한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- A·C간의 매매계약은 제103조 위반으로 무효가 된다. B가 소유권을 취득하기 위해서는 C에게 등기말소를 직접 구할 수는 없고 채권자대위권의 행사(제404조)를 통해 A를 대위하여 C 명의의 소유권등기의 말소를 구한 후, 이후 A에 대해 소유권이전등기절차의 이행을 구하여야 한다.