[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제1]

Ⅰ. 신용카드이용계약 취소권 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 배제(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

3. 사안의 경우

- B는 만17세로 미성년자이다. B와 C 사이의 골동품 매매계약은 그 성질상 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 아니므로 법정대리인의 동의를 받고 행하여야 할 행위범위에 속한다. 따라서 미성년자 본인 B 또는 법정대리인에 의해 취소 가능하다. 다만, 취소권 배제사유에 해당하는지 검토하여야 한다.

(- 대리인의 동의가 있었다는 말을 믿고 행하여진 C와 D 사이의 계약은 미성년자와 무관한 것이므로, 미성년자의 행위로 취소를 논할 여지는 없다.)

Ⅱ. 취소권의 배제 여부

1. 민법 제17조 규정취지

- 제한능력자가 상대방으로 하여금 능력자로 오신케 하거나(17조①) 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신케 하기 위하여 속임수를 쓴 경우에(17조②), 그러한 제한능력자를 보호할 필요가 없다.

2. 취소권 배제의 요건 <속오인>

(1) 제한능력자의 속임수

- 속임수의 의미에 관하여 학설 대립이 있다. 다수설은 적극적 기망수단은 물론 침묵 등 부작위를 포함하는 통상의 기망수단으로 오신을 유발하거나 오신을 강하게 하는 경우도 사술에 해당한다고 본다.

- 판례는 적극적인 사기수단을 써야 속임수에 해당하고 단지 침묵하거나 단순히 능력자라고 칭한 경우에는 이에 해당하지 않는다고 판시하였다. 생각건대 제한능력자 제도 취지상 제한능력자임을 스스로 밝힐 의무가 없고 17조는 제한능력자 제도의 예외이므로 엄격하게 해석하는 것이 타당하므로 판례 입장이 타당하다.

- 사안에서 B는 단순히 미성년자인지 묻는 질문에 아니라고 대답하였을 뿐이므로, 판례에 따른 적극적 기망수단을 썼다고 인정되지 않는다.
(제한능력자의 속임수에 관하여는 그 상대방에게 증명책임이 있다.)

Ⅲ. 사안의 해결

- 제17조의 요건을 충족하지 못하므로, 미성년자 B 또는 그의 법정대리인(제140조)은 취소권 행사 가능하다.

[문제2]

Ⅰ. C의 권리

1. 확답촉구권 (소극적 권리) - 15조

(1) 의의

- 상대방이 제한능력자측에 대해 문제의 행위를 취소할 것인지 또는 추인할 것인지 여부의 확답을 물을 수 있는 권리이다.

(2) 효과

- ① 확답이 있는 경우 촉구를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 한 때 추인 또는 취소의 효과가 생긴다. ② 그러나 확답이 없는 경우는 i) 제한능력자가 능력자로 된 후 유예기간 내에 확답을 ‘발송’하지 않으면 그 행위를 ‘추인’한 것으로 본다(제15조 1항). ii) 법정대리인이 촉구를 받았으나 기간 내에 확답을 ‘발송’하지 않은 때에는 그 행위를 ‘추인’한 것으로 본다(제15조 2항). 그러나 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 ‘취소’ 한 것으로 본다(제15조 3항).

(3) 소결

- C는 B가 능력자가 되기 전에는 그의 법정대리인 A에 대하여 취소 또는 추인의 확답을 요구하고, 이 경우 기간 내에 확답이 없으면 추인한 것으로 본다. (확정적으로 유효)

2. 철회권 (적극적 권리) - 16조①

(1) 의의

- 상대방이 스스로 행위의 효력발생을 부인하여 그 구속으로부터 벗어날 수 있도록 하는 제도이다.

- 철회의 의사표시는 촉구와 달리 제한능력자에 대하여도 할 수 있다(제16조 3항). 그러나 이러한 철회 권의 행사는 제한능력자측의 추인이 있기 전에만 가능하다.

(2) 효과

- 철회가 있으면 소급하여 계약이 처음부터 성립하지 않았던 것이 된다.

(3) 소결

- C는 계약 당시 B가 미성년자임을 알지 못하였으므로 B측의 추인이 있을 때까지 B 또는 법정대리인에게 의사표시를 철회할 수 있다.

Ⅱ. 사안의 해결

- C는 확답촉구권과 철회권을 행사할 수 있으며, 이는 유용한 수단이 된다.

[문제3]

1. 취소권의 행사

- 사안에서 미성년자 B의 행위를 취소할 수 있는 자는 B 또는 법정대리인이다(제140조).

- 제한능력자는 그가 행한 취소할 수 있는 행위를 단독으로 취소할 수 있다.

- 취소의 효과는 확정적으로 발생하여 그것을 다시 취소할 수 있는 법률행위로 되지 않는다.

2. 법률행위의 취소와 그 효과

(1) 소급적 무효

- 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본문). 즉, 일단 발생한 효과는 소급해서 처음부터 무효이었던 것과 마찬가지로 소멸한다. 따라서 일단 발생한 채무는 이행할 필요가 없게 되며, 이미 이행한 때에는 급부한 것이 부당이득으로 되어, 현존이익을 반환하여야 한다(제141조 단서).

(2) C의 매매대금반환청구

1) 매매대금의 반환범위

- B측이 매매계약을 취소하여 골동품의 반환청구를 할 경우 C는 B에 대해 부당이득반환청구권을 행사하여 매매대금을 청구할 수 있는데, 반환받을 수 있는 매매대금의 범위가 문제된다.

- 일반적인 부당이득반환에 있어서는 제748조에 의하여 수익자의 선의, 악의 여부에 따라 그 반환범위가 달라지게 되나, 제한능력자가 반환할 경우 언제나 그 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도에서만 반환하면 된다(제141조 단서).

2) 현존이익의 의미

- 판례는 현존이익에 관하여 “취소되는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익 그대로 현존할 필요는 없고 변형되어 잔존하고 있어도 무방하다”고 판시한다.

- 즉 기존채무의 변제에 충당된 경우는 물론, 생활비에 소비된 경우에도 그것으로 생활을 유지하고 본래 지출해야 할 생활비를 지출하지 않는 한도에서 반환할 책임이 있다.

3. 사안의 해결

- 미성년자 B는 골동품을 판 돈 25만원 중 15만원을 생활비로 소비하였으므로 현존이익에 해당하고, 유흥비로 소비한 10만원은 현존이익에 해당하지 않는다.

- 따라서 15만원에 대해 반환할 책임이 인정된다.