[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 개념정리: 문서란 무엇인가?

· 문서의 개념요소 : 계속적 기능, 증명적 기능, 보장적 기능

· 문서의 의의 : 문자 또는 이에 대신하는 부호에 의하여 사람의 관념, 의사가 화체되어 표시된 어느정도 계속성이 있는 물체로서, 법률관계 또는 사회생활상 중요한 사실을 증명할 수 있는 것

2. 문서에 관한 죄 개괄

· 형법 제20장 문서에 관한 죄 : 제225조(공문서등의위조·변조), 제226조(자격모용에의한공문서등의작성), 제227조(허위공문서작성등), 제227조의2(공전자기록위작,변작), 제228조(공정증서원본등의부실기재), 제229조(위조등공문서의행사), 제230조(공문서등의부정행사), 제231조(사문서등의위조·변조), 제232조(자격모용에의한사문서의작성), 제232조의2(사전자기록위작,변작), 제233조(허위진단서등의작성), 제234조(위조사문서등의행사), 제235조(미수범), 제236조(사문서의부정행사), 제237조(자격정지의병과)

★형법 제237조의2(복사문서등) 이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.[본조신설 1995.12.29]

· 문서에 관한 죄의 의의 : 행사할 목적으로 문서를 위조 또는 변조하거나 허위의 문서를 작성하거나 위조,변조,허위작성된 문서를 행사하거나 문서를 부정행사함으로써 성립하는 범죄 (목적범 : '행사할 목적으로')

· 보호법익 : 문서에 대한 거래의 안전과 신용 -> 문서의 진정에 대한 공공의 신용

· 보호의 정도 : 추상적 위험범(법익침해의 현실적 위험성을 요하지 않고, 일반적 위험성만으로 구성요건이 충족되는 범죄)

· 문서에 관한 죄의 본질 : 형식주의(명의가 중요! 진정문서, 부진정문서로 구분 ex.공문서등의위조·변조죄, 자격모용에의한공문서등의작성죄 등), 실질주의(내용이 중요! 허위문서 처벌 ex.허위공문서작성죄,허위진단서작성죄)

· 정리
작성권한X(유형위조) -> 명의사칭(위조), 내용변경(변조), 자격사칭(자격모용) -> 공문서, 사문서
작성권한O(무형위조) -> 공문서는 허위공문서작성죄, 사문서는 허위진단서작성죄

3. 사건 개요 및 쟁점

· 사실관계 : 이 사건 피고인들이 공모하여 행사할 목적으로 1983.3.25. 공소외 ○○○이 제 1심판시 골프장시설 공사 도급권을 피고인에게 위임하는 내용의 사실증명에 관한 △△△ 명의의 위임장 1매를 위조한 다음 그 위조된 위임장을 전자 복사하여 그 사본을 진정하게 성립된 것처럼 피해자에게 제시하여 행사하였다.

· 적용법조 : 형법 제231조(사문서 등의 위조·변조), 제234조(위조사문서 등의 행사)

· 쟁점 : "이미 위조된 문서를 복사" ①하는 행위가 “위조행위”에 해당하는지, "이미 위조된 문서를 복사" ②해서 나온 것이 ‘문서“에 해당하는지 문제된다.

4. 해석방법에 따른 다양한 입장들

· 문리적 해석(복사문서의 문서성X) : 대법원 소수의견.
문리적 해석이란, 법령상 언어의 일상적 의미나 구문구조를 통해 법적 가치판단을 위한 규범적 의미를 도출하는 방법이다.
‘문서’의 문언의 일상적 의미를 살펴보면, 작성명의인의 의사표시가 문자 등으로 물체에 영속되는 상태로 표현되어 있는 것을 말한다. 이는 문서의 원본을 의미하는 것으로, 그 원본을 복사한 복사본은 문서의 개념에 포함되지 않는다.
‘위조’란 정당한 작성 권한 없는 자가 타인의 명의로 문서를 작성하는 것을 의미한다. 그러나 위조한 위임장을 전자복사하여 복사본을 만든 것이 ‘타인 명의로 문서를 작성한 것’이라고 보기에는 무리가 있다. 법조문에 분명하게 표시되지 않은 사실에 대해 다른 유사한 사실에 관한 법규정을 유추적용하거나 확장해석 하는 것은 죄형법정주의의 원칙, 명확성의 원칙에 의해 금지된다.

그러나 이는 '문서'의 개념을 해석함에 있어서 필사본과 전자복사본에 차이를 두게 된다. 이는 죄형법정주의(유추해석금지의 원칙), 형벌법규의 명확성에 반하는 결과를 초래한다.

· 목적론적 해석(복사문서의 문서성O) : 대법원 다수의견.
목적론적 해석은 법률의 객관적인 규율 목적을 이해하고, 법문의 목적이나 취지에 부합하게 해석하는 것을 말한다.
필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고, 그 내용에서부터 규모, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 한다(사실상 사본=원본). 오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어볼때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요성이 있다.

· 그 외의 해석 : 체계·논리적 해석

5. 판례의 태도 및 입법을 통한 해결

판례의 변경 : 복사문서의 문서성 부정(문리적 해석) -> 복사문서의 문서성 인정(목적론적 해석) ※ 대법원 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체 판결

정리
위조된 문서 -> 복사 -> 위조행위O -> 문서성, 행사O -> 위조사문서행사죄 성립(대법원 입장=다수의견) / 목적론적 해석

위조된 문서 -> 복사 -> 위조행위O -> 문서성, 행사X

위조된 문서 -> 복사 -> 위조행위X -> 위조사문서행사죄 성립(대법원 별개의견, 이회창)

위조된 문서 -> 복사 -> 위조행위X -> 문서성, 행사X -> 위조사문서행사죄 불성립(대법원 반대의견=종전판례) / 문리적 해석

1995년 형법 개정을 통해 문제해결(입법을 통한 해결) : 형법 제237조의2(복사문서등) 이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.[본조신설 1995.12.29]

※ 법무부 형법개정법률안 제안이유서(1995, 제233면) : 형법 제237조의2가 복사문서를 문서로 본다는 규정을 신설한 것은 복사기술의 발달로 인하여 원본과 똑같이 복사한 문서의 사본이 사회에서 중요한 기능을 수행하고 있는 실정에 비추어 이에 대한 사회적 신용을 보호하기 위한 입법적 해결

6. 다른 나라의 사례 소개

독일 : 형법 제23장(문서위조의죄) 제267조, 복사문서의 문서성에 대해서는 판례와 해석에 맡겨두고 있음, 먹지를 대어 만든 복사본이나 문서의 사본은 문서로 인정하지만, 복사기로 복사한 복사본은 공증을 받아야만 문서로 보는 것이 지배적

프랑스 : 제441-1조(문서위조) 침해를 야기하는 불법적 변경을 가하여 그 진실을 해치는 모든 행위는 방법 여하를 불문하고 문서위조를 구성

7. 검토(김학태 교수님은 이회창 당시 대법관의 별개의견 입장)

"이미 위조된 문서를 복사" ①하는 행위 -> 위조행위? ②해서 나온 것 -> 문서O

①에 대한 근거 : 사전적 의미를 통한 접근(타인 명의로 문서를 작성하였다X)

②에 대한 근거 : 오늘날 복사기술의 발달 -> 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요성