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[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문2] 위 종각파출소 증축 조건의 부가는 적법한가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로파출서 증축 조건이라는 부관의 법적 성질을 밝히고, 부관의 부가가 가능한지, 부관의 한계를 준수한 것인지 검토해야 한다.

Ⅱ. 부관의 법적 성질

1. 부관의 의의

부관은 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위해 주된 행정행위에 부가되는 종된 규율이다. 사안의 부관은 조건과 부담 중 무엇인지 검토가 필요하다.

2. ‘파출소 증축’ 부관이 조건인지 부담인지 판단

⑴조건과 부담의 의의

①조건이란 행정행위 효력의 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관이다. ②부담은 수익적 행정행위의 주된 내용에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·수인·급부의무를 부가하는 부관이다.

⑵양자의 구별 기준

행정청의 객관적 의사를 기준으로 조건의 성취 가능성, 관행 등을 고려하여 합리적으로 해석하되, 불분명한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 간주한다.

⑶소결

파출소 증축을 하여야만 사용허가의 효력이 발생한다는 종로경찰서장의 객관적 의사가 있다고 보기 힘들고, 불분명한 경우이므로 甲에게 유리한 부담으로 해석함이 타당하다.

Ⅲ. 부관의 가능성

1. 문제점

법률에 근거가 없는 경우에도 행정행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 학설

⑴전통적 견해는 재량행위와 법률행위적 행정행위에만 부관을 붙일 수 있다고 한다.

⑵새로운 견해는 개별 행정행위의 목적, 성질, 부관의 형태에 따라 결정되어야 한다고 본다.

3. 판례는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였다 해도 그 부관은 무효라고 판시하여 전통적 견해의 입장이다.

4. 소결

①재량행위에도 귀화허가 등 신분설정행위에는 부관을 붙일 수 없는 경우가 있고, ②기속행위에도 요건충족을 정지조건으로 하는 부관은 붙일 수 있으므로, 새로운 견해가 타당하다. 사안의 경우 행정재산의 목적 외 사용은 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 강학상 특허이므로 재량행위로서 부관의 가능성은 문제되지 아니한다.

Ⅳ. 부관의 한계

1. 문제점

⑴부관의 가능성이 긍정되는 경우에도, 부관의 한계를 일탈하면 그것은 위법한 부관이 된다. 부관의 한계에는 ①법령, ②주된 행정행위의 목적, ③행정법 일반원칙에 위배되지 않아야 하고, ④주된 행정행위의 본질적 효력을 해하지 않으면서, ⑤실질적 관련이 있고, ⑥이행가능하여야 한다. ⑵사안에서 국유재산법상 조건을 붙일 수 없다는 금지규정이 없고, 파출소 증축 부담이 종로경찰서 건물사용을 불가능하게 하지 않으므로 법령·목적에는 위배되지 않는다.

2. 부당결부금지원칙 위배여부

⑴의의

권한행사에 실질적 관련이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안 된다는 원칙이다.

⑵요건

①행정 권한행사와 ②결부된 반대급부 사이에 ③실질적 관련성이 있어야 한다. 실질적 관련성은 원인적 관련성(상당인과관계)과 목적적 관련성을 포함한다.

⑶사안의 경우

종로경찰서장이 甲에게 사용 허가를 부여하면서 구내식당 사용과 목적과 성질이 전혀 다른 부관을 부가하고 있어 부당결부금지원칙에 반한다.

3. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의

행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다.

⑵내용

①행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성의 원칙, ②국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성의 원칙, ③침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성의 원칙을 내용으로 한다.

⑶사안의 경우

사용허가 목적의 성질과 전혀 다르므로 필요성·상당성을 검토할 필요 없이 비례의 원칙에 반한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

파출소 증축 부관은 부담에 해당하며, 사용 허가가 재량행위이므로 법률의 근거 없이 부관을 부가할 수 있으나, 부당결부금지원칙과 비례의 원칙에 반하므로 부관의 한계를 일탈하여 위법하다. 부관의 위법성은 일반인의 관점에서 명백하다고 보이지 않으므로 통설·판례인 중대명백설에 따라 위법성의 정도는 취소사유에 불과하다.