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[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건-3

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문3] 위 조건만을 다툴 수 있는가? 위 조건만을 취소할 수 있는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 파출소 증축조건에 대해 일부취소소송을 제기하는 경우 ⑴부관만을 독립하여 다툴 수 있는지, ⑵부관만을 독립하여 취소할 수 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 부관의 독립쟁송가능성

1. 학설

⑴부담만의 독립쟁송가능성설은 부담만은 독립하여 행정쟁송의 대상이 되지만, 부담이외의 부관에 있어서는 다툴 수 없다는 견해이다.

⑵분리가능성기준설은 부관이 주된 행정행위로부터 분리가능하면 독립하여 행정쟁송이 가능하다는 견해이다.

⑶전면긍정설은 모든 부관은 독립하여 쟁송이 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담은 다른 부관과는 달리 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시 하였다.

3. 소결

⑴국민의 권리구제를 위해 쟁송가능성을 넓히는 것이 타당하므로 전면긍정설이 타당하다. ⑵사안의 파출소 증축 부관은 부담에 해당하므로 판례의 견해에 의하더라도 독립하여 취소소송을 제기할 수 있다.

Ⅲ. 부관의 쟁송형태

1. 학설

⑴부담진정설은 부담은 진정일부취소쟁송(이하 진정), 부담 이외의 부관은 부진정일부취소쟁송(이하 부진정)으로 다투어야 한다는 견해이다.

⑵분리가능성기준설은 분리가능성 없는 부관은 부진정, 분리가능성 있는 부관의 경우 처분성이 있으면 진정, 처분성이 없으면 부진정으로 가능하다는 견해이다.

⑶전면부진정설은 소의 이익이 있는 한 모든 부관에 대해 성질상 모두 부진정으로 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담의 경우만 진정을 인정, 기타의 부관은 행정행위 전체의 취소를 구해야 한다고 하여 진정, 부진정 모두 부정하였다.

3. 소결

⑴직접적 권리구제를 위해 부담이외의 부관에 대해서는 부진정을 인정하는 것이 타당하다. ⑵사안의 파출소 증축 부관은 부담에 해당하므로 판례의 견해에 의하더라도 진저일부취소쟁송으로 다툴 수 있다.

Ⅳ. 부관의 독립취소가능성

1. 학설

⑴기속행위와 재량행위를 구분하는 견해는 주된 행정행위가 기속행위이면 부관만을 독립하여 취소할 수 있으나, 재량행위이면 부관만의 취소는 인정될 수 없다고 보는 견해이다.

⑵분리가능성설은 주된 행정행위와 부관이 분리불가능한 중요요소이면 행정행위 전체를 대상으로 하고, 분리가능한 경우는 부관만을 독립하여 취소가능하다는 견해이다.

⑶일부취소법리를 유추적용하는 견해는 ①가분적ㆍ독자적 의미, ②부관 없이도 본 행정행위를 발령 가능 등 요건을 갖춘 경우에만 독립취소 가능하다는 견해이다.

⑷검토가 불요하다는 견해는 위법성이 있다면 별도로 검토할 필요 없이 부관만을 독립하여 취소 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담 이외의 부관에 대해 독립쟁송가능성 자체를 인정하지 않고, 부담의 경우에만 항상 독립취소가 가능하다고 본다.

3. 검토

국민의 권리구제와 행정목적 실현을 조화하는 분리가능성설이 타당하다.

4. 중요요소인지 판단기준

구체적인 경우에 부관이 주된 행정행위의 본질적 부분인지 판단이 문제된다. 이에 대하여 ①행정청의 의사를 기준으로 중요요소인지를 판단하는 주관설, ②객관적인 상황에 비추어 판단하는 객관설이 대립한다. 생각건대 주관설에 따르면 행정행위 효력이 행정청의 의사에 좌우되어 법적 안정성을 해하게 되고, 객관설에 따르면 부관을 부가한 행정청의 의사 또는 전문적 결정을 무시하게 되므로 종합적으로 고려하는 것이 타당하다.

5. 소결

행정청인 종로경찰서의 의사와 객관적인 상황을 고려할 때 파출소 증축 부관은 주된 행정행위의 본질적인 부분이 아니고 사용허가와 분리가 가능하므로 부관만의 독립취소가 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

파출소 증축조건은 강학상 부담으로서 독립쟁송가능성이 인정되며, 진정일부취소소송으로 다툴 수 있고, 독립하여 취소판결이 가능하다.