[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문2] 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정되는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사실상 강제된 행정지도를 따랐다가 그로 인하여 손해를 입은 사인에게 국가의 배상책임이 인정되는지와 관련하여, 국가배상법 제2조의 요건 충족여부가 문제되며, 특히 위법성과 인과관계 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 성립요건

국가배상법 제2조에 의한 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 ①공무원 또는 공무수탁사인의 행위일 것, ②직무행위 범위에 속할 것, ③직무관련성, ④위법성, ⑤공무원등의 고의 또는 과실, ⑥손해발생 및 인과관계가 있을 것을 요한다. 사안에서는 특히, 직무행위의 범위에 속할 것, 위법성, 인과관계가 문제된다.

Ⅲ. 직무의 범위

1. 학설

①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다.

2. 판례

‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설의 입장이다.

3. 검토

국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다.

4. 사안의 경우

광의설에 따를 때 행정지도는 비권력적 행정작용으로서 공무원의 직무에 속한다.

Ⅳ. 법령에 위반하여(위법성) ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토

1. 문제점

⑴➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 행정법상 일반원칙 벗어난 경우 위법하다. ⑵사안의 乙은 경범죄처벌법상 공무원 원조불응죄 처벌조항을 제외하고는 아무런 작용법적 근거를 갖추지 않은 상태에서 사실상 강제적 행정지도를 발하였으므로, 법률유보의 원칙과 관련하여 검토되어야 한다.

2. 법률유보의 원칙

⑴법률유보의 원칙이란 국가의 행정권 발동에는 개별적인 법률의 근거가 필요하다는 원칙을 말한다. 학설은 침해유보설, 급부행정유보설, 권력행정유보설, 본질성설(중요사항유보설), 전부유보설 등이 대립한다. 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건등에서 본질성설 입장이고, 최소한의 국민의 기본권 보장을 위해 본질성설이 타당하다.

⑵행정지도는 상대방의 임의적인 협력을 전제로 한다는 점에서 작용법적 근거를 요하지 않는 것이 원칙이다. 하지만, 행정지도가 그 한계를 넘어 사실상 규제적, 강제적 성격을 갖는 경우 법률유보의 원칙이 적용되어 작용법적 근거를 갖추어야 한다.

3. 사안의 경우

재건축현장 철거일정 때문에 분명히 거부의사를 밝혔음에도 “응하지 않을 경우 벌금을 부과할 것”이라는 고지를 통해 사실상 강제된 행정지도가 분명하여 乙의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행정지도가 분명하다. 따라서 법률유보의 원칙이 적용되어 그 작용법적 근거를 갖추어야 함에도 이를 갖추지 못한 乙의 행정지도는 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다.

Ⅴ. 행정지도와 타인의 손해 사이의 인과관계

1. 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람을 의미하며, 법인도 포함한다. 따라서 사안의 乙은 타인에 해당한다.

2. 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함한다. 사안의 甲이 입은 손해는 재산적 손해에 해당한다.

3. 인과관계

⑴문제점

일반적으로 행정지도와 관련하여 손해를 당하였더라도 국가배상책임의 요건인 행정지도와 손해 사이의 인과관계를 인정받기 어렵다. 행정지도에 따를지 여부는 기본적으로 상대방의 자율에 맡겨지기 때문이다. 그러나 사안은 사실상 강제적인 행정지도에 해당하므로, 인과관계 인정여부에 대해 검토가 필요하다.

⑵학설

①부정설(多) - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.

②긍정설 - 사실상 강제력을 가진 경우 권력적 사실행위로 전환되므로 인정된다.

⑶판례

따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우 손해배상 인정

⑷사안의 경우

일반적인 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하나, 사안은 벌금 처벌을 운운하며 실행되어 사실상 강제력을 가지므로 그로 인하여 발생한 손해와의 인과관계를 긍정하여야 한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안의 사실상 강제적 행정지도는 작용법적 근거가 없어 위법성을 면할 수 없고, 그로 인하여 甲은 대형건설업체와의 계약을 이행하지 못하여 계약이 해지되는 손해를 입은 것이 분명하기 때문에 행정지도와 손해와의 인과관계도 인정된다. 따라서 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정된다.

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문1] 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상으로서 “처분성”이 인정되는가 (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사안은 권고가 취소소송의 대상적격으로서 ‘처분성’이 인정되는지 여부를 묻는 문제로, 먼저 권고가 행정지도에 해당하는지와 그 법적성질을 살펴본 후, 권고의 처분성 인정여부를 검토하여야 한다.

Ⅱ. 乙의 권고의 법적성질

⑴행정지도의 의의

행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호)

⑵행정지도의 종류

대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함하고, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도를 의미한다. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)로 구분할 수 있다.

⑶행정지도의 법적성질

비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위이다. 그러나 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 된다.

⑷소결

乙의 권고는 강학상 행정지도에 해당한다. 하지만, 사안에서 乙은 甲의 재차권고에 따라 어ᄍᅠᆯ 수 없이 따랐으므로 사실상 강제성이 인정된다. 취소소송의 대상적격을 인정여부를 판단할 때에도 이를 감안하여야 한다.

Ⅲ. 취소소송의 대상적격으로서 “처분”

⑴취소소송의 대상적격

행정소송법에서는 취소소송을 ‘행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송’이라 하여(제4조), 그 대상적격을 ‘처분등’으로 규정하였고, ‘처분’에 대하여 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖의 이해 준하는 행정작용’이라고 정의하고 있다(제2조 제1항).

행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

⑵학설과 판례

1)실체법적 개념설(일원설)은 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정하였고, 2)쟁송법적 개념설(이원설)은 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다. 3)판례는 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여 일원설 입장이나, 최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향이 있다. 4)국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설이 타당하다.

⑶처분의 개념요소

1)행정청 - 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

2)구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

3)외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

4)공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

5)권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

⑷거부처분

1)개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

2)거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건으로 ①공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것, ②국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것이 있다.

⑸그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다.

Ⅳ. 乙의 권고의 처분성 인정여부

⑴학설

①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해, ③원칙적으로는 처분성을 인정할 수 없으나, 사실상의 강제력을 가짐으로써 국민의 권익침해 가능성이 있는 예외적인 경우 처분성을 인정하자는 제한적 긍정설이 대립한다.

⑵판례

대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

⑶사안에의 적용

사안과 같이 행정지도에 따르지 않을 경우 벌금 처벌을 운운하여 사실상 강제된 행정지도의 경우, 행정소송법상 처분의 정의에서 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 보아 항고소송이 가능한 처분으로 이해함이 타당하다. 따라서, 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상이 될 수 있다.