[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 논의의 정리

1. 성전환자가 폭행, 협박에 의한 간음을 당한 사건의 죄책 확정과 관련하여, (구)형법 제297조(강간죄)는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자를 처벌하도록 규정되어 있는 바, 성전환자를 강간죄의 객체인 ‘부녀’로 보아 당해 사건의 피의자를 강간죄로 다스릴 수 있는가를 논한다.

2. 성전환자의 성별 전환을 호적법 제120조의 ‘법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정된 때’로 보아 호적의 정정을 신청할 수 있는지와 관련하여 성전환자의 법적 지위를 논한다.

II. 성전환자의 의미

- 성전환자는 태어나면서부터 유전학적으로 결정된 성별과 반대의 성별로 자신을 인식하는 상태(성전환증) 또는 그러한 상태에 있는 사람을 의미

- 의학적인 개념으로는 성전환증은 성적 주체성에 심한 장애를 가진 경우로서, 사춘기 이후에도 자신이 타고난 선천적 성에 대하여 지속적으로 심한 불쾌감과 부적절한 느낌이 들고 2년 이상 1차 및 2차 성징을 제거하고 반대 성징을 얻으려는 집착에 사로잡혀 있는 상태를 의미

- 성전환증은 성을 결정하는 요소들의 불일치로 인한 성부화의 이상 형태인 이른바 반음양과도 구별됨. 반음양은 성선의 분화와 성숙과정에서 이상이 발생하여 한쪽 성이나 양쪽 성의 성선을 가지면서 성기관의 기형적 분화가 나타나는 경우임

III. 성전환자의 법적지위에 대한 논의 동향

- 1980년대 들어서부터 논란이 되기 시작함. 이전에는 성전환자의 존재자체가 없었기 때문에 법규범과 판례가 존재하지 않음

- 1980년대 들어서 성전환자가 나타나고 이들의 법적지위를 확인하기 위한 개별사건이 나타나면서, 법원에서 처음으로 논란이 됨

- 주로 호적성 성별란에 기재된 성의 정정을 구하는 사건에서 문제되었는데, 이에 대한 하급심의 판결은 어떤 경우에서는 성의 정정을 허가한 반면, 어떤 경우에는 이를 불허하는 등 일관되지 못함

IV. 성전환 여성의 강간죄 불인정 판결

- (96도781) 형법 제297조 강간죄의 객체인 '부녀'란 성년, 미성년, 기혼, 미혼을 불문하며 곧 여자를 의미함. 부녀는 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정해야 한다고 판단함. 그러나 사법부는 피해자가 난소와 자궁이 없기 때문에 임신과 출산이 불가능하다는 기능적 관점을 통해서 여성의 성을 부정함

V. 성전환 여성의 강간죄 인정 판결

- (2009도3580) 1) 출생 후 성장에 따라 반대 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서 형성하기를 원하여 성전환증의 진단을 받고, 2) 정신과적 치료나 호르몬 치료를 실시하여도 위 증세가 치유되지 않고 반대 성에 대한 정신적, 사회적 적응이 이루어지고, 3) 성전환 수술로 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 4) 전환된 성에 만족감을 느끼며 그 성에 맞는 외관을 하고, 5) 개인적인 영역, 사회적인 영역에서 전환된 성으로 역할을 수행하여 그 성으로서 인식되며, 6) 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, => 성전환자는 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다고 판시. 이전 판결에 비해 심리적, 사회적 요인을 고려한 점에서 진보적인 태도임

VI. 성전환자의 호적정정 판결

- (2004스42 전합)

쟁점1. 성전환자는 법률적으로도 전환된 성으로 평가받을 수 있는가?

. 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적, 사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 함

. 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있어야 함

. 전환된 성을 인정하더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 성전환자는 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다고 판시

쟁점2. 당시 호적법에 호적상의 성별란의 기재를 위와 같이 전환된 성에 따라 수정하기 위한 절차규정이 따로 마련되어있지 않은데, 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용할 것인가?

"호적법 제120조(위법된 호적기재의 정정): 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는지를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다."

. (규율의 목적) 진정한 신분관계가 호적에 기재되어야 한다는 호적의 기본원칙이 호적법의 입법취지이며 규율목적임

. (목적론적 해석) 성전환자의 인간으로서의 존엄과 가치

. (문리적 해석) 다수의견은 정당한 유추해석의 한계를 벗어나는 것이라는 점, 성변경의 요건이나 절차 등에 관한 근거 법률이 전혀 없는 상태에서 단순히 호적정정절차를 통하여 성의 변경을 허용한다는 것은 신분관계를 공시하는 기능만이~

VII. 성전환자의 호적정정 소극적 판결

- (2009스117 전합)

. 다수의견: 성별정정으로 배우자나 자녀와의 신분관계에 중대한 변경을 초래하거나 사회에 미치는 부정적 영향이 현저한 경우 등 특별한 사정이 있따면, 성별정정을 허용하여서는 아니된다고 전제 -> 성전환자가 혼인 중에 있는 경우, 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우

. 반대의견: 입법정책의 문제에 속하는 것이고, 나아가 이미 부모의 전환된 성에 따라 자연스러운 가족관계가 형성된 경우 등에서는 ~

VIII. 외부성기 성형수술 없는 성전환자의 성별 변경

- (서울서부지방법원 2013.3.15.)

. 외부성기성형수술이 의료적으로 필수적인 과정이 아닐 뿐만 아니라 위험성과 한계를 지니고 있으며, 수술비용이 고액임으로 인해 경제적 부담을 초래한다는 점을 지적하고,

. 외부성기 성형시술을 요구하는 것은 성전환자의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 능력을 최고도로 발휘할 권리를 침해하며, 그리고 신체를 훼손당하지 않을 권리와 자기결정권을 침해한다고 판단함

. 이 판결은 성전환을 위한 의료적 조치가 일률적으로 외부성기 성형수술을 동반하지 않는다는 점과 외부성기 형성여부에 따라 ~

IX. 성전환자 성별변경에 대한 외국의 입법례

- 법률에 의한 경우: 스웨덴, 독일, 이탈리아, 캐나다, 미국, 영국, 일본..

. (독일의 판결과 입법) 1978년 독일 연방헌법재판소가 성전환수술을 마친 성전환자의 성별 변경을 법적으로 인정하였고, 1980년 성전환법(TSG)이 제정됨. 2011년 연방헌법재판소가 생식능력 결여요건(외부성기수술)을 제외시킴

. (영국의 판결과 입법) 2004. 7. 1. 성별승인법(GPA) 제정함

. (미국의 판결과 입법)

. (일본의 판결과 입법) 2003년 성동일성 장애자의 성별취급 특례에 관한 법률 제정함

- 행정절차에 의한 경우: 스위스, 덴마크, 노르웨이, 중국, 싱가폴, 카자흐스탄

- 법원이 결정에 의한 경우: 대한민국, 프랑스, 룩셈부르크, 폴란드, 벨기에..

X. 결론(현재의 상황과 법률제정의 필요성)

- 2001년 송영길 의원이 국정감사 정책자료집 '성전환자의 인권과 호적정정'에서 다양한 문제점을 지적하고 해결방법을 제시함

- 국가인권위원회에서도 대법원 예규의 요건에 대하여 인권침해 요소가 없도록 개정할 것과 성전환자에 대한 비밀누설금지 조항을 신설할 것을 권고

- 전형적인 법률의 흠결의 문제 -> 새로운 법형성에 가까운 법해석이 필요함 -> 신속한 입법방안이 마련되어야 함