[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 사실관계 정리: 판결요지(69도2285) -> 사실관계 추측

(판결요지)

남녀가 사실상 동거한 관계에 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속, 비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 그 남자가 영아를 살해한 경우에는 보통 살인죄에 해당한다.

(사실관계 추측)

갑남과 을녀는 혼인신고를 하지 않고 동거를 해오던 중 을녀가 임신을 한 후 출산을 하였다. 아이를 낳고 싶은 생각이 없었고 또한 양육에 부담을 느낀 갑남은 갓 태어난 아이를 살해하였다.

II. 형법 제251조(영아살해죄)의 해석

형법 제251조(영아살해) 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할만한 동기로 인하여 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

1. 법적 성격

- 보통살인죄에 비해 형벌이 낮은 감경적 구성요건

(1) 객관적 구성요건

- 행위주체: 행위객체의 보증인지위에 있는 자(직계존속)

- 행위객체: 분만중(분만을 개시한 때(진통시)부터 분만이 완료된 때(전부노출시)), 분만직후(분만완료 후 분만으로 인한 비정상적인 심신상태가 계속되는 동안), '영아'이므로 '태아'는 객체가 될 수 없음

- 행위: 살해(수단, 방법을 묻지 않음)

(2) 주관적 구성요건

- 고의: 영아를 살해한다는 인식, 의사 有

- 주관적 동기: 치욕은폐(강간으로 인한 임신, 과부,미혼모의 사생아 출산), 양육할 수 없음을 예상(경제적 곤란), 특히 참작할만한 동기(불구,기형아 출산, 조산으로 생육의 가망없는 경우 등 -> 법관이 판단) <= (오죽하면 핏덩이를..)

2. 직계존속의 해석

(1) 생모에 국한하여 해석(판례) / 목적론적 축소

- 법률상 및 사실상의 직계존속으로 해석하는 것은 영아의 생명 경시 우려 有

- 영아살해죄의 입법취지는 여성의 보호

- 책임 감경 이유는 생모의 출산으로 인한 흥분상태 및 비정상적 심리상태에 근거

※ 근거: 입법취지(여성이 약자의 지위에 있음을 부정치 못하는 현실, 조문에서의 '직계존속'은 거의 그 생모일 것 by 엄상섭, 한국 형법초안 제268조: 직계존속이 가문의 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 민련(딱하고 가엾음)한 동기로 인하여 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다), 외국 입법례(독일-생모로 제한<현재 폐지>)

(2) 법률상의 직계존속으로 해석: 문리적 해석, 체계논리적 해석

- 직계존속은 민법상의 개념으로 여러 법질서에 통일되게 해석할 필요

- 문언상 직계존속으로 규정되어 있으므로 법률상의 직계존속을 의미

- 사실상의 직계존속까지 포함하는 것은 감경의 범위를 지나치게 확장하는 것

(3) 사실상의 직계존속까지 포함하여 해석

- 감경처벌 되는 것을 산모로 그 범위를 축소하는 것은 형법이 금하는 불리한 축소해석에 해당

※ 해외의 영아살해죄 처벌 동향

- 프랑스(영아살해죄 폐지 -> 기존보다 중하게 처벌), 독일(생모로 행위주체 제한되던 영아살해죄 폐지 -> 기존보다 중하게 처벌), 미국(영아살해조 특별규정X), 유럽(감경적 처벌태도를 취하나, 행위주체를 산모로 한정)

(4) 검토

- 생모에 국한하여 해석하는 것이 타당

. 감경의 대상을 확장하는 것은 영아의 생명을 경시하는 폐단

. 생모 이외의 자에게 생명침해행위에 대한 책임감경을 정당화할만한 절박함은 존재하지 않음

. 산모가 아닌 자에게는 분만에 따른 비정상적 심리상태란 존재할 수 없음

. 우리의 입법취지가 '여성의 보호'임을 생각했을 때 직계존속의 범위를 생모에 국한하는 것이 타당

- 현 법률 조문은 해석의 여지가 많아 혼란을 일으킬 수 있으므로 입법론적으로 해결할 필요(영아살해죄를 없애거나, 행위주체 대상을 명확하게)

III. 영아살해죄의 공범에 관련된 해석

형법 제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

1. 진정신분범(공무원수뢰죄)의 공범

- 일정한 신분이 있어야만 범죄가 성립하는 범죄유형

- 본문의 규정에 의하여 전3조인 공동정범, 교사범, 방조범의 성립 인정

2. 형이 가중되는 부진정신분범(존속살해죄)의 공범

- 일정한 신분이 없더라도 범죄는 성립하지만 신분이 있음으로써 형이 가중되는 범죄유형

- 단서의 규정에 의하여 비신분자는 가중되지 않은 형으로 처벌됨

3. 형이 감경되는 부진정신분범(영아살해죄)의 공범

- 일정한 신분이 없더라도 범죄는 성립하지만 신분이 있음으로써 형이 감경되는 범죄유형

- 논리적 해석에 따르면, 33조 단서의 규정은 비신분자에게 신분관계에 따른 형의 가중이나 감경을 인정하지 않는다는 의미로 해석하므로 영아살해죄에 비신분자가 공범으로 가담시 비신분자는 보통살해죄이 공범으로 처벌됨

- 체계적, 목적론적 해석에 따르면, 공범의 종속성이라는 형법 체계론적 관점에서 공범이 정범보다 중하게 처벌되어 체계적인 모순이 발생. 영아살해죄의 감경 목적을 고려하면 비신분자도 목적론적 의미에 합치될 수 있음

4. 검토

- 직계존속의 범위를 생모에 국한하여 해석하는 것이 타당

-> 생모는 영아살해죄, 생부는 보통살해죄로 처벌

※ 독일형법 제28조와의 차이점

- 공동정범의 경우에도 비신분자에게 신분개념을 확장함

- 조문의 구성이 진정신분범을 1항, 부진정신분범을 2항으로 하는 독일식과 다르게 조항을 분리하지 않고, 본문, 단서 형식으로 규정함