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Ⅰ. 갑의 병에 대한 소유권에 기한 가옥의 반환청구(제213조)

1. 제213조 요건

- 갑이 이 권리를 행사하기 위해서는 소유권자이어야 한다.

- 따라서 갑이 등기의 회복여부에 관계없이 여전히 소유권을 보유하고 있는지가 관건이다.

2. 갑, 을간 매매계약의 통정허위표시에 의한 무효(108조) 여부

(1) 요건 <의표알통>

- 의사표시가 통정허위표시에 의해 무효가 되기 위해서는 ①유효한 의사표시가 존재하고, ②의사와 표시가 불일치하여야 하며, ③표의자가 그러한 사실을 알고 있을 것, ④표의자와 상대방의 통정이 있어야한다.

(2) 소결

- 사안의 경우, 갑과 을의 가장매매는 채권자 A의 집행을 면하기 위해 상호 공모하여 매매의 진의 아닌 의사표시를 한 것이므로 108조 통정허위표시에 해당한다. 따라서 이에 기한 갑과 을 간의 매매계약은 무효이다.

3. 가옥의 소유권이 갑에게 복귀하는지 여부 (108조 효과)

- 채권행위가 효력을 잃을 경우 물권행위의 유인성에 따라 을의 등기가 말소되지 않더라도 소유권은 당연히 갑에게 복귀한다.

4. 병에게 허위표시의 통정허위표시임을 이유로 무효 주장이 가능한지 여부

(1) 108조 2항의 ‘제3자’

- 일반적으로 제3자라 함은, 당사자와 그 포괄승계인 이외의 모든 자를 가리킨다. 그러나 제108조 2항에서 말하는 제3자는 ‘통정허위표시의 외형을 신뢰하여 이를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자’를 의미한다.

- 사안의 경우, 가장양수인 을로부터 부동산을 양수한 병은 선의의 제3자에 해당한다.

(2) ‘선의’의 의미와 증명책임

- 통설, 판례에 의하면, 선의이면 족하고 무과실일 것을 요하지 않는다.

- 한편, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로 제3자의 악의를 주장하는 자가 그 사실을 입증해야하는데 사안에서 병이 악의로 보이는 사정은 보이지 않으므로 선의로 추정함이 타당하다.

(3) ‘대항하지 못한다’의 의미

- 표의자는 통정허위표시임을 이유로 무효를 주장할 수 없게 되고, 선의의 제3자에 대한 관계에서는 표시된대로 효과가 발생하게 된다. 그러나 선의의 제3자가 통정허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다.

5. 소결

- 갑은 허위의 무효를 병에게 대항할 수 없으므로, 병 스스로 무효를 주장하지 않는 한 등기의 회복 및 가옥의 반환을 청구할 수 없다.

Ⅱ. 갑과 을의 관계(효과)

1. 부당이득반환청구권(741조)

- 갑은 을에게 부당이득반환청구권을 가진다.

- 그 반환범위는 원물반환이 불가능한 경우로써 747조에 따라 가액을 반환하여야 한다.

2. 손해배상청구권

(1) 채무불이행에 기한 손배청구권(390조)

- 갑과 을의 매매계약이 가장매매이지만 은닉행위 자체는 유효하다. 갑이 가옥에 대한 등기를 을에게 이전해주고 일시적으로나마 거주하게 한 것은, 갑이 을에게 가옥의 보관을 위탁한 것으로 해석하는 것이 타당하고 둘 사이의 임치계약(693조)은 유효하다.

- 따라서 갑은 을에게 은닉행위인 임치계약상 반환의무를 이유로 390조에 의하여 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 불법행위에 기한 손배청구권(750조)

- 갑의 소유권을 침해하였으므로 750조에 따른 손해배상청구가 가능하다.

(3) 두 청구권 간의 관계

- 두 청구권을 모두 인정할지, 어느 하나만 인정할지에 관하여 견해가 대립한다.

- 통설과 판례는 청구권경합설의 입장으로, 갑은 두 개의 청구권을 선택적, 중첩적으로 행사할 수 있다.