[ccibomb@CRG]# _bykim

[가장납입]

1.의의
□ 개념: 주금의 납입이 현실적으로 이루어지지 않으면서 단지 외관상으로만 납입이 있는 것처럼 가장하여 회사를 설립하는 경우
□ 주식회사는 물적 회사로서 회사채권자에게는 회사의 재산만이 담보기능을 하므로 회사채권자 보호를 위한 제도적 장치가 필요 ☞ 외관상으로는 주금이 납입되었지만 실질은 그렇지 아니한 이른바 ‘가장납입'은 자본충실을 해치고 채권자의 이익을 침해하는 대표적인 현상의 하나임

2. 통모가장납입
□ 주금납입은행과 통모하는 통모가장납입의 경우, 상법은 318조 2항을 두어 납입취급은행은 발기인과 통모내용을 가지고 회사에 대항하지 못하도록 함으로써 간접적으로 규제 ☞ 은행의 위험부담이 너무 높아 거의 이루어지지 않음

3. 일시차입금에 의한 가장납입
(1) 개념: 발기인이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금액을 차입하여 주금을 납입한 다음, 회사가 성립하면 즉시 납입금 전액을 인출하여 위 차입금을 반환하는 형태의 위 장납입
ㅇ 설립시 최저자본금을 갖출 필요가 없기 때문에 일시적인 차입금을 가지고 납입을 위장해 야 할 필요성도 거의 사라졌음

(2) 학설
A. 유효설: 현실적인 금전의 이동이 있었으므로 유효한 납입
B. 무효설: 가장납입은 자본충실의 원칙을 침해하고 실질적인 납입이 없었으므로 납입의 효력을 부정하는 것이 타당(다수설)

(3) 판례: 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입도 납입 자체는 유효하다는 입장(2002다29138)
□ 다만 회사가 주주의 납입금을 체당한 것이므로 주주에 대하여 납입금의 상환을 청구할 수 있고(84다카1823, 1824), 발기인들은 공동불법행위로 인하여 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있음(89누916)
□ 판례가 취하는 유효설에 따르면 일시차입에 의한 가장납입으로 주주가 된 자도 유효한 주주로서 의결권, 이익배당권 등을 가짐

4. 가장납입의 효과
(1) 회사설립에 미치는 영향
□ 가장납입이 경미하다면 321조 2항 발기인의 납입담보책임으로 해결하면 되고 회사의 설립 을 무효로 할 것은 아니나, 가장납입의 정도가 현저할 때에는 설립무효 사유가 됨
ㅇ 다만 판례에 따르면 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입의 경우에도 납입 자체는 유효하므로 주금은 납입된 것으로 보기 때문에 회사설립에는 영향이 없음

(2) 납입가장죄: 납입가장죄가 인정되는 한 횡령죄는 인정되지 않는다고 봄(2003도7645)
□ 주주가 아니면서 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석한 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 사안 ☞ 신주발행의 하자가 극히 중대하여 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 신주인 수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으므로 그 주금납입을 가장하였더라도 상법상의 납입 가장죄가 성립하지 않는다고 판시(2006도48)
□ 전환사채의 납입을 가장한 경우 ☞ 납입가장죄의 성립을 부정하면서, 대신 배임죄의 성립을 인정(2012도235)
ㅇ 다만 전환사채의 발생이 실질적으로 신주발행을 목적으로 한 경우라면 신주의 가장납입으로 보아 납입가장죄가 성립(2011도8112)
※ CF) 회사자금에 의한 주식취득(2001다44109 )
□ 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을  납입한  경우에,  회사가  처음부터  제3자에  대하여  대여금  채권을  행사하지  아니하기로 약정되어 있는 등으로 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는, 그 제3자가 인수한 주식의 액면금액에 상 당하는 회사의 자본이 증가되었다고 할 수 없으므로 위와 같은 주식인수대금의 납입은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효