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Ⅰ. 문제의 소재

甲과 乙의 주장은 사설도로 상에서의 음주측정거부 및 형사제재와 행정제재의 가능성과 관련되어 있으므로 이의 타당성과 관련하여, ①음주측정의 법적 성질, ②음주측정거부로 인한 제재처분의 요건, ③도로교통법(이하 도교법)상 도로와 공공의 원칙과의 관계, ④도교법상 ‘운전’ 정의규정의 적용범위가 문제된다.

Ⅱ. 음주측정의 법적 성질

1. 처분성 여부

⑴음주측정은 경찰기관이 도로 등에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 경찰작용으로서, ⑵일방적으로 국민의 신체 침해를 가져오는 대인적 강제조사이자 ⑶권력적 사실행위로서 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위이므로, 행정소송법 제2조의 처분성 인정된다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 도교법 제44조제2항은 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 음주측정의 위법여부

1. 문제제기

경찰관이 측정한 것으로 주체상 하자는 없고, 절차,형식상 하자도 문제되지 않는다. 다만, 내용상 하자가 문제된다.

2. 법적근거 여부

음주측정은 침익적인 경찰권의 발동으로 반드시 법적근거가 있어야 한다. 도교법 제44조 제2항이 법적근거가 된다.

3. 법령상 요건 충족여부

⑴종래에는 도교법 제44조가 도로에서만 적용되는지 문제가 되었으나, 현재 도교법 제2조제26호에서 제44조가 ‘도로외의 곳을 포함한다’고 규정하여 입법적으로 해결하였다.

⑵사안의 사설도로나 아파트 지하주차장 내 주차구역이 도로인지 아닌지 논란이 있으나, 도교법상 음주측정에 대한 요건 충족은 문제되지 않는다.

4. 공공의 원칙 위반여부

⑴의의 및 내용

경찰관은 개인의 활동에 대하여는 원칙상 개입할 수 없고, 예외적으로 개인의 활동이 공공의 안녕과 질서에 위해를 가하는 경우에 한하여 경찰권을 발동할 수 있다는 원칙이다. ①사생활 불가침의 원칙, ②사주소 불가침의 원칙, ③민사관계 불간섭의 원칙을 내용으로 한다.

⑵사주소 불가침의 원칙과 한계

①공공의 안녕·질서의 유지와 직접 관계없는 사주소에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙으로 헌법 제17조의 프라이버시권 침해 방지와 관련된다. 사주소란 일반사회와 직접적 접촉이 없는 사적 활동의 본거지를 뜻한다.

②다만, 사주소에서의 행위라 하더라도 그 행위를 방지함이 공공의 안녕질서에 중대한 위험을 가져오는 경우 경찰 개입이 가능하다.

⑶사주소인지 여부

①문제제기

도교법 제2조제1호상 도로는 도로법상 도로, 유료도로법상 유료도로, 농어촌도로정비법상 농어촌도로, 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소 등이 있다. 사안의 사설도로나 아파트내 지하주차장 내 주차구역이 도로라면 사주소에 해당하지 않으며, 위의 예 중 그 밖의 공개된 장소에 해당하는지 문제된다.

②사설도로가 도로인지 여부

사안의 사설도로는 호프집 주인이 사비를 들여서 개설하여 비록 사주소라 하더라도 도로교통법 제2조제1호라목의 ‘불특정 다수의 사람이 사용하는 장소로 교통경찰권이 미치는 공공장소’라 할 것이기 때문에 도로교통법상 도로라고 보아야 할 것이다. 판례도 사비를 들여 개설한 민박집 앞의 교통로를 도로라고 판시한 바 있다.

③아파트 지하주차장 내 주차구역이 도로인지 여부

아파트 지하주차장은 사주소일 뿐만 아니라 주민들만 사용하는 장소로서 도로교통법상 도로라고 할 수 없기 때문에, 개정된 도로교통법상 경찰권 행사가 가능한 ‘도로 외의 곳’에 해당하는지 여부를 추가 검토하여야 한다.

판례도 아파트단지 내 건물 사이의 통로 한 쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있도록 한 주차구역이 도교법 소정의 도로라고 할 수는 없다고 판시하였다.

⑷ 사안의 적용

甲이 음주측정을 당한 사설도로는 도교법상 도로이므로 사주소 불가침의 원칙에 위반되지 않고, 乙이 음주측정을 당한 아파트 지하주차장 내 주차구역은 도교법상 도로는 아니지만 사주소 불가침 원칙의 예외에 해당하여 음주측정이 가능하다.

5. 비례의 원칙 위반여부

⑴비례의 원칙의 의의·내용

공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 등 권익제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다. ⓐ적합성의 원칙, ⓑ필요성의 원칙, ⓒ상당성의 원칙을 내용으로 하고, 세 원칙은 단계구조를 이룬다.

⑵사안의 경우, 음주단속을 위한 적합한 조치이자, 필요최소한의 조치이며, 공익이 더 중하므로 비례원칙에 위반되지 않는다.

6. 경찰소극의 원칙, 경찰책임의 원칙

사안은 공공의 안녕과 질서유지를 위해 소극적으로 발동된 것이고, 甲과 乙은 음주운전을 통한 행위책임자이므로 위반되지 않는다.

Ⅴ. 면허취소와 벌금형 처분의 적법성

1. 문제점

도교법 제2조제26호에서 운전이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것뿐만 아니라, 일정한 경우(제44조,제45조,제54조제1항,제148조,제148조의2) 도로 외의 곳을 포함하는 것이라고 정의하고 있다. 이 때문에 음주측정거부에 따른 제재처분의 허용범위에 차이가 발생한다.

2. 면허취소 (행정제재처분)

도교법 제93조제1항에 의해 행해지는 것으로서 ‘도로 외의 곳’이 포함되지 않으므로 음주측정거부를 사유로 한 행정제재처분에 있어서 반드시 도교법상 도로일 것을 요한다. 따라서 甲과 관련된 사설도로는 도로이므로 면허취소가 가능하나 乙과 관련된 아파트 지하주차장 내 주차구역은 도로가 아니므로 면허취소가 불가능하다.

3.벌금형 (형사제재처분)

도교법 제148조의2제1항에 의해 행해지는 것으로서 ‘도로 외의 곳’이 포함되므로 음주측정거부로 인한 형사제재처분에 있어서 그 장소가 도교법상 도로일 필요는 없다. 따라서 甲과 乙 모두에게 벌금형이 가능하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

1. 甲의 주장의 타당성

⑴영업 장소인 호프집 내 진입로 용도의 사설도로는 불특정 다수의 사람 및 차량이 이용하는 공개된 장소로서 도교법 제2조제1호라목의 도로에 해당한다. ⑵그러므로 음주측정은 사주소 불가침의 원칙을 포함한 공공의 원칙에 반하지 않고 적법하며, ⑶도로에서 이뤄진 음주측정거부에 대해 형사제재처분과 행정제재처분이 각각 가능하므로 甲의 주장은 타당하지 않고, 벌금형과 운전면허 취소처분은 적법하다.

2. 乙의 주장의 타당성

⑴아파트 지하주차장은 아파트 주민들에 의해 자주적으로 관리되고 아파트 주민 및 용건이 있는 자들만이 사용하는 장소이므로 도교법 제2조제1호라목의 도로에 해당하지는 않는다. ⑵그러나 음주측정은 도교법 제2조제26호에 따라 도로 외의 장소에서도 할 수 있으므로 공공의 원칙에 반하지 않고 적법하다. ⑶한편 도로 외의 장소에서 이뤄진 음주측정거부에 대해서는 형사제재처분은 가능하나 행정제재처분은 불가능하므로 乙에 대한 벌금형은 적법하나, 운전면허 취소는 부당하고 이 점에 한하여 乙의 주장은 타당성이 있다.

대판 1998.03.27, 97누20755 - 「사설도로 음주단속 사건」

【판시사항】
[1] 구 도로교통법 제78조 제1항 제8호 소정의 "음주측정불응"이 성립하기 위한 요건
[2] 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"의 의미
[3] 민박집 앞에 사비로 개설한 교통로를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당한다고 본 사례
[4] 운전직 지방공무원이 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 경우, 위 운전자의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분이 재량권을 남용하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】
[1] 구 도로교통법(1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정거부를 이유로 운전면허를 취소하려면, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 불응하여야 하고, 한편 같은 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰공무원의 음주측정은 "교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나" 또는 "같은 법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"로 규정되어 있으므로, 경찰공무원은 교통안전과 위험방지의 필요성이 인정되지 아니한 경우에도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 주취운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 주취운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 음주측정을 여전히 요구할 수 있다.
[2] 구 도로교통법(1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다.
[3] 민박집을 경영하는 개인이 사비를 들여 개설한 민박집 앞의 교통로가 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 구 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당한다고 본 사례.
[4] 운전직 지방공무원이 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 당해 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 경우, 위 공무원의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분이 재량권을 남용하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【판결이유】
1. 음주측정거부의 요건에 관한 법리오인의 점에 대하여
구 도로교통법(1995.1.5. 법률 제4872호로 개정되었다가 1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정거부를 이유로 운전면허를 취소하려면, 법 제41조 제2항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 불응하여야 하고, 한편 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰공무원의 음주측정은 "교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나" 또는 "법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"로 규정되어 있으므로, 경찰공무원은 교통안전과 위험방지의 필요성이 인정되지 아니한 경우에도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 주취운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 주취운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 음주측정을 여전히 요구할 수 있다고 할 것이지만(대법원 1997.6.13. 선고 96도3069 판결 참조), 이러한 경우에도 그 운전자가 자동차 등을 운전한 장소가 법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는 법 제41조 제1항의 주취운전금지규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정거부도 성립할 수 없으며, 한편 법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 1996.10.25. 선고 96도1848 판결, 1993.6.22. 선고 93도828 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1996.8.4. 11:00경 전북 장수군 번암면 사암리에 있는 방화동가족휴가촌 내 민박집 주차장에 승용차를 주차하여 둔 채 그 곳 잔디밭에 텐트를 치고 술을 마시다가 뒤에 주차되어 있던 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 자신의 승용차를 운전하여 그 바로 옆에 있는 다른 민박집의 마당으로 이동하던 중 뒤따라오던 차량의 운전자와 시비가 벌어지자 2시간 가량 통로에 차량을 주차하여 후행차량의 통행을 방해한 사실, 이에 출동한 경찰관이 같은 날 19:30경 인근 파출소로 동행하여 음주소란 및 교통방해의 혐의로 조사하다가 같은 날 20:55경, 21:15경, 21:20경의 3차례에 걸쳐 원고에 음주측정을 요구하였으나 이에 불응한 사실, 원고가 주차위치를 변경하기 위하여 승용차를 운행한 지점은 원래 민박집을 경영하는 개인들이 민박집까지 차량이 들어 올 수 있도록 군도에 연결하여 만든 폭 2.6m의 교통로의 일부인 사실을 인정한 다음, 원고가 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받을 당시에는 이미 음주운전을 한 때로부터 상당한 시간이 경과하였을 뿐만 아니라 장소적으로도 차량소재지로부터 이탈하여 더 이상 운전을 하지 않을 상태였음이 명백하므로 도로교통법 제41조 제2항 소정의 음주측정요구를 할 수 있는 경우 중의 하나인 '교통안전과 위험방지의 필요성'이 있었다고는 보기 힘들고, 원고가 운전한 지점은 민박집을 이용하는 고객들의 차량통행을 위하여 사유토지상에 설치된 교통로로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 미치는 곳이 아니라 민박집을 경영하는 사인들에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이어서 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로에 해당하지 아니하여 음주측정을 요구할 수 있는 다른 경우인 "법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"라고도 보기 어려우므로 원고의 이 사건 음주측정거부행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정불응에 해당됨을 전제로 한 이 사건 운전면허취소처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고가 술에 취하여 있었다고 보이는 상태에서 승용차를 운전한 장소는 민박집을 경영하는 개인이 사비를 들여 개설한 교통로이기는 하지만 그 교통로와 민박집 사이에 나무가 심어져 있거나 돌들이 가지런하게 놓여 경계를 이루고 있는 점, 또한 위 교통로의 한쪽 끝은 군도와 연결되어 있고 다른 한쪽은 등산로와 연결되어 있으며 그 등산로는 덕산용소로 통하는 길로서 봄부터 가을까지는 등산객의 통행이 빈번한 점을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 교통로는 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 도로교통법상의 도로에 해당한다고 보아야 할 것임에도, 원심이 이와 달리 위 교통로가 도로교통법상의 도로에 해당하지 아니한다고 본 것은 도로교통법 제2조 제1호에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.

2. 재량권 범위의 점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 설령 원고의 이 사건 음주측정거부행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호에 해당한다고 하여도, 원고는 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 이 사건 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 점, 원고는 당초 음주운전이 아닌 다른 혐의로 파출소로 갔다가 원고와 시비를 벌인 참고인의 진술이 계기가 되어 갑자기 경찰관으로부터 음주측정요구를 받게 되었던 점, 원고는 운전원으로 근무하는 지방공무원으로서 아무런 교통사고 없이 근무하여 오다가 이 사건 처분으로 신분상의 불이익을 받게 된 점 등을 감안하면, 원고의 운전면허를 취소함으로써 달성하려는 공익에 비하여 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 막대하여 원고에게 지나치게 가혹하다 할 것이므로 이 사건 처분은 운전면허취소에 관한 재량권을 남용한 위법이 있다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 행정처분의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결에는 도로교통법에서 정하는 도로의 개념을 오인한 나머지 음주측정거부로 인한 운전면허취소의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있지만 재량권남용에 관한 판단이 정당하여 결국 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.