[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례11] 절차하자의 운전면허취소 사건

서울지방청장 乙은 택배기사 甲의 운전면허를 취소하면서 처분통지서에 이유를 명시하지 않았고, 甲의 음주측정 거부행위를 '의견진술 기회포기'의 의사표시로 보아 의견제출 절차도 밟지 않았다.

[문1] 위 사안에서 운전면허취소처분의 절차상 하자 및 치유가능성에 관해 논하시오. (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 甲의 운전면허를 취소하는 과정에서 이유제시와 의견제출을 흠결한 것에 절차상 하자가 있는지 여부와 취소소송 도중에서야 이뤄진 절차 진행으로 하자가 치유되는지 문제된다.

Ⅱ. 운전면허 취소의 법적 성질

⑴철회란 적법한 행정행위를 성립 후에 발생한 사유를 들어 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 행정행위이다. ⑵사안의 甲 운전면허 취소는 음주측정 거부라는 후발적 사유로 장래를 향하여 甲이 운전할 권한을 소멸시키는 불이익 처분으로서 철회에 해당한다.

Ⅲ. 이유제시 절차의 하자

1. 이유제시의 의의

행정청이 행정처분을 하면서 당해 처분의 근거가 된 법적·사실적 이유를 구체적으로 명시하는 것을 말한다. 행정절차법은 일반법으로서 이유제시를 규정하고 있다.

2. 이유제시의 내용

⑴대상

행정절차법 제23조제1항은 원칙적으로 모든 행정처분에 이유제시를 해야 한다고 규정하고 있다. 다만 예외적으로 ①당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, ②단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, ③긴급을 요하는 경우에는 행정의 능률성의 요청상 이유제시 의무가 면제되고 있다.

⑵방식

행정절차법은 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다(행정절차법 제24조제1항 문서주의 적용).

⑶정도

처분의 상대방이 처분의 근거와 처분사유를 알 수 있도록 구체적으로 기재할 것을 요한다. 법령근거, 철회권유보부 부관 등을 명시하고, 법령위반사실과 구성요건 등이 기재되어야 한다. (판례는 미금상사 사건에서 추상적·포괄적 이유제시는 위법이라 판시하였으나, 주류도매업면허 취소사건에서 상대방이 알고 있는 경우라면 세세한 근거규정까지 제시할 필요는 없다고 판시)

⑷시기

행정절차법 제23조제1항 전단은 ‘행정청이 처분을 할 때’ 이유제시를 행하여야 한다고 규정하고 있다. ①행정청의 자의적 결정을 방지, ②이해관계인의 적절한 대처를 위함이다.

3. 소결

이유제시는 모든 처분에 공통되는 절차이며, 甲이 측정거부로 인한 면허취소를 알 수 있었다고 하더라도, 택배기사 특성상 가족의 생계와 관련된 처분으로 경미하다고 볼 수 없어 이유제시의 예외사유에 해당하지 않는다. 따라서 이유제시 절차를 흠결한 당해 운전면허 취소처분은 절차상 하자가 인정된다. 판례 역시 면허취소 처분의 근거와 이유제시를 빠뜨린 하자는 상대방이 그 취지를 알고 있다고 하여 치유되는 것이 아니라고 판시하였다.

Ⅳ. 의견제출 기회 결여의 하자

1. 의견제출의 의의

행정절차법 제2조제7호는 의견제출이란 행정청이 어떠한 행정작용을 하기 전에 당사자 등이 의견을 제시하는 절차라고 규정하고 있다.

2. 의견제출의 대상

⑴행정절차법 제22조제3항은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다. ⑵다만, 예외적으로 同法 제22조제4항은 ①공공의 안전·복리를 위하여 긴급성이 있는 경우, ②법령 등에서 요구하는 자격상실이 재판 등으로 객관적으로 증명된 경우, ③처분의 성질상 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우, ④당사자가 의견진술의 기회를 명백히 포기한 경우에는 의견제출이 배제된다고 규정하고 있다.

3. 소결

운전면허 취소처분은 불이익 처분인 철회로서 의견제출 절차의 대상이 된다. 또한 甲이 음주측정을 거부한 것은 적발되어 직장을 잃게 될 것이 두려워서 한 행동으로, 의견진술을 명백히 포기하였다고 보기 어렵다. 그러므로 乙의 운전면허 취소처분은 의견제출 절차를 흠결한 하자가 있다.

Ⅴ. 절차상 하자의 치유가능성

1. 위법성의 정도

판례는 당사자에게 의견제출의 기회를 주지 아니한 침해적 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시하였다. 무효와 취소의 구별기준 중 중대명백설에 따를 때 이유제시·의견제출의 흠결은 객관적으로 명백하나, 관련법규의 중대한 침해라고는 보기 어려우므로 단순위법 사유에 그친다.

2. 절차상 하자의 치유가능성

⑴학설

①긍정설은 행정경제와 행정의 능률성을 이유로 하자의 치유를 긍정하는 견해이다. ②부정설은 행정청의 자의를 배제하여 국민의 권익을 보호해야 함을 이유로 부정하는 견해이다. ③제한적 긍정설은 국민의 권익보호와 행정의 능률성을 동시에 고려하여 행정기관 스스로에 의한 보완행위의 존재, 일정한 시간적 한계 內일 것 등의 제한 하에서만 하자의 치유를 인정하는 견해이다.

⑵판례는 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다고 판시하여, 제한적 긍정설 입장이다.

⑶검토

긍정설은 행정절차의 독자성을 무시한 점에서, 부정설은 행정경제를 고려하지 않은 점에서 부당하므로 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 하자의 치유시기

⑴학설

①행정쟁송제기 이전에만 가능하다는 쟁송제기 이전시설, ②행정쟁송종결 전까지 가능하다는 쟁송종결 이전시설로 나뉜다.

⑵판례는 적어도 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내라고 판시하여 행정쟁송제기 이전시설 입장이다.

⑶검토

국민의 신속한 권리구제를 위하여 행정쟁송제기 이전시설이 타당하다.

4. 소결

사안에서 乙은 甲이 소송을 제기하고 나서야 비로소 처분의 이유를 제시하고 의견제출 절차를 거쳤으므로 하자의 치유가 부정된다.

Ⅵ. 사안에의 적용

乙의 甲 운전면허 취소처분은 이유제시 및 의견제출 절차의 흠결이 존재하며, 甲이 취소소송을 제기한 이후에야 절차를 보완한 것은 하자의 치유로 인정될 수 없다.