[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례30] 핸드폰 과실손괴 경찰개입 사건

[문2] 경찰관 丙의 주민등록증 제시요구와 인적사항 고지는 적법한가? (35점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰관 丙의 乙에 대한 주민등록증 제시요구, 乙의 인적사항 기록, 甲에 대한 乙의 인적사항 고지행위의 적법성과 관련하여 ①경찰권 발동의 근거로서 일반적 수권조항 인정여부, ②경찰권 발동의 한계로서 경찰보충성의 원칙(민사관계 불간섭의 원칙으로도 풀이 可)과 비례의 원칙 위반여부가 문제된다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 근거

1. 의의

경찰행정 작용은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로, 경찰권 발동에는 반드시 법률에 근거가 필요하다.

2. 법률유보의 방식

⑴특별경찰법상 특별수권방식, ⑵일반경찰법상 특별수권방식, ⑶일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

3. 개별적 수권조항 존재여부

⑴주민등록법 제26조제1항은 사법경찰작용의 근거조항으로서 乙이 고의로 재물손괴를 범하려는 혐의가 분명하지 않고, ⑵경직법 제3조도 범죄와의 관련성을 요하는데 甲은 손해배상만을 요구하고 있을 뿐 형사처벌을 주장하지 않고 있음에 비추어 丙은 위 두 가지 개별적 수권조항을 근거로 乙의 주민등록증 제시를 요구할 수 없다.

4. 일반적 수권조항

⑴인정여부

학설은 ①경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성이 인정된다는 긍정설, ②헌법이 개별적 수권을 요구하고 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량권을 부여하여 경찰권 남용의 소지가 있다는 부정설로 나뉜다. 경찰행정의 특성에 비추어 긍정설이 타당하다.

⑵현행법상 존재여부

경직법 제2조제7호 ‘그 밖에 공공의 안녕과 질서유지’가 일반적 수권조항인지 여부에 관하여 ①학설은 ⓐ필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 긍정설, ⓑ경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호의 유추해석에 의해 인정하는 유추적용설, ⓒ同조항을 직무규정으로서 작용법적 근거가 아니라고 보는 부정설(입법필요설)로 나뉜다. ②판례는 청원경찰이 무허가 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 의한 경찰권 발동을 긍정하였다. ③생각건대, 예외적 위험발생의 대비 필요성과 경찰법 일반원칙을 통한 통제 가능성에 비추어 긍정설이 타당하다.

⑶요건

①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것을 요건으로 한다.

5. 소결

사안의 경우 乙의 인적사항을 알지 못한 채 현장을 이탈하게 되면 甲의 재산적 손해에 대한 손해배상을 청구할 수 없게 되므로 甲의 재산보호의 측면에서 경직법 제2조제7호에 의한 경찰권 발동의 필요성이 인정된다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 한계

1. 의의

경찰의 본질상 폭넓은 재량이 인정되므로 그 남용으로부터 국민의 기본권 보호를 위해 경찰권 발동의 한계가 문제된다.

2. 내용

⑴공공의 안녕·질서에 대한 위해를 예방·제지할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 비례의 원칙, ⑵소극적인 경찰목적을 넘어 경찰권을 행사할 수 없다는 소극목적의 원칙, ⑶개인의 활동에 원칙상 개입할 수 없다는 공공의 원칙, ⑷경찰권 행사에 불합리한 차별이 있어서는 안 된다는 평등의 원칙, ⑸경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 경찰책임의 원칙, ⑹사법상 개인의 권리보호는 1차적으로 사법기관(법원)에 맡겨 구제를 받아야 하므로 경찰권의 개입이 제한된다는 경찰 보충성의 원칙을 내용으로 한다.

3. 경찰 보충성의 원칙

⑴의의

사권보호를 위한 경찰권의 발동은 원칙적으로 제한되고, 경찰의 개입이 불가피한 예외적인 경우에만 예외적으로 경찰권 발동이 허용된다는 원칙이다.

⑵예외사유

①법원에 의한 권리구제가 적시에 이뤄질 수 없는 경우로서, ②경찰권의 개입이 없다면 권리 실현이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외사유가 인정된다.

⑶소결

경찰관 丙이 乙의 신원을 확인하지 않고 떠난다면 甲은 손해배상청구의 상대방을 알지 못하여 권리행사에 현저한 장애가 발생하게 된다. 그러므로 丙의 乙에 대한 주민등록증 제시요구는 예외적으로 가능하여 경찰 보충성의 원칙에 위배되지 않는다.

4. 비례의 원칙

⑴의의

경찰권 발동에 있어서 목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다.

⑵내용

①여러 수단 중 적합한 수단을 선택해야 한다는 적합성의 원칙, ②상대방에게 최소침해를 주는 수단이어야 한다는 필요성의 원칙, ③달성하고자 하는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형이 유지되어야 한다는 상당성의 원칙을 내용으로 한다. 위 3원칙은 단계구조를 이룬다.

⑶소결

①丙의 주민등록증 제시요구를 통한 乙 인적사항 기록은 甲의 손해배상청구권의 확보를 위하여 적합한 수단이고, ②그 외 다른 방법이 없으며, ③공적 기록의 필요성과 사후에 甲이 경찰기관에 문의하는 경우를 고려한다면 丙의 乙 인적사항 기록이 비례의 원칙에 위반되지 않는다. ④다만, 乙의 인적사항을 甲에게 고지해 주는 것은 사후에 甲이 소송을 제기하고 법원의 석명요구에 의해 제출하면 되는 등 乙의 개인식별정보 보호를 위한 다른 수단이 있음에 비추어 비례의 원칙 위반소지가 있다.

Ⅳ. 사안에의 적용

丙의 乙에 대한 주민등록증 제시요구 및 인적사항 기록은 경직법 제2조제7호에 근거한 조치로서 甲의 사법상 권리보호를 위한 것이나 손해배상청구를 위해 불가피한 것으로 경찰 보충성의 원칙의 예외에 해당하여 비례의 원칙에 위반하는 과도한 조치라고 볼 수 없어 적법한 경찰권 발동이다. 다만, 乙의 인적사항을 甲에게 현장에서 직접 고지해준 부분은 乙의 동의가 없었던 점을 고려할 때 비례의 원칙 위반 소지가 있다.