[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례27] 영화상영 중지 사건

[문2] 경찰서장 乙의 甲에 대한 광고간판 및 포스터 제거명령은 적법한가? (단, 중복논점은 생략할 것) (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 甲에 대한 관고간판 및 포스터 제거명령의 적법성과 관련하여 ①법적 성질, ②법적 근거, ③경찰책임의 원칙이 문제된다.

Ⅱ. 간판·포스터 제거명령의 법적 성질

⑴乙의 간판·포스터 제거명령은 일정한 작위의무를 부과하는 작위하명이며,

⑵명령적 행정행위로서 경찰처분에 해당한다.

Ⅲ. 법적 근거

도로교통법 제72조제1항은 도로상의 물건이 교통에 위험을 일으키거나 방해될 우려가 뚜렷한 경우 공작물 등의 소유자·점유자·관리자에게 제거하도록 하거나 조치를 취할 수 있음을 규정하고 있다. 사안의 경우 시위대 해산 이후에도 간판·포스터가 도로상에 방치되어 있으므로 乙은 이를 근거로 경찰권 발동이 가능하다.

Ⅳ. 경찰책임의 원칙

1. 행위책임의 인정여부

극장주 甲이 간판과 포스터를 철거한 것이 아니고, 시위대를 보호·감독하는 지위도 아니며, 간접적 원인제공자에 불과하여 행위책임이 부정된다.

2. 상태책임의 인정여부

⑴비정형적 행위

①제3자의 행위 등 비정형적 행위로 인한 상태책임의 제한 가능성이 문제된다. ②학설은 ⓐ상태책임은 객관적·외면적 양태를 기준으로 판단되는 것이며, 위험물에 대한 본래적 지배권이 제3자의 행위로 방해되지 않는다는 긍정설과 ⓑ소유자 등이 감내할 위험영역을 현저히 넘어 전혀 책임이 없는 경우 책임을 제한하는 부정설로 나뉜다. ③생각건대, 자연재해 및 제3자의 행위에도 불구하고 상태책임을 제한 없이 인정하는 경우 소유자 등이 희생될 처지에 놓이므로 부정설이 타당하다.

⑵소유권의 포기

소유권의 포기로 인한 상태책임 면제 가능성에 대해, ①경찰책임을 회피하기 위한 목적 또는 ②이미 경찰상 장해가 발생한 경우에는 소유권 포기에 따른 상태책임이 배제되지 않는다.

⑶소결

사안에서 ①甲이 소유권을 포기한 진의가 경찰책임을 회피하기 위한 것인지 간판 등이 뜯어진 순간 효용이 사라져 진의로 소유권을 포기한 것인지는 분명하지 않다. ②그러나 시위군중의 예측할 수 없는 행위로 인해 철거되어 위해를 발생한 비정형적인 경우이므로 甲에게 상태책임을 인정하기 곤란하다.

3. 긴급시 제3자의 경찰책임 인정여부

甲에게는 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않는다. 그러나 사안에서 경찰기관에 의한 위해제거 가능성이 없다고 보기 힘들고, 도로교통법 제72조제2항은 소유자 등을 상대로 조치를 취할 수 없는 경우 스스로 조치를 하도록 규정하고 있는 등 제3자인 甲에게 경찰책임이 인정될 수 없다.

Ⅴ. 사안에의 적용

남대문 경찰서장 乙의 광고간판 및 포스터 제거명령은 도로교통법 제72조제1항을 근거로 행해진 것이나, 甲에게는 행위책임과 상태책임이 인정되지 않고 예외적으로 경찰권 발동이 가능한 긴급상태도 아니므로 甲에 대한 제거명령은 위법하다.