[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 제104조 불공정한 법률행위를 이유로 한 무효 주장이 가능한지

1. 제104조의 의의

- 민법 제104조는 불공정한 법률행위는 무효라고 하고 있다. 여기서 불공정한 법률행위란 상대방으로 하여금 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 얻는 행위를 말한다.

- 통설과 판례는 제104조가 제103조의 예시에 지나지 않는 것으로 해석한다. 따라서 제104조의 요건을 완전히 갖추지 못한 법률행위라도 제103조에 의해 무효로 될 수 있다.

2. 요건

(1) 객관적 요건

- 급부와 반대급부 간의 현저한 불균형이 있어야 되고, 급부 간 불균형 여부는 법률행위 당시 거래 가치라는 객관적 기준으로 판단하여야 한다(통설, 판례).

- 판례는 급부와 반대급부 사이에 2배 정도의 불균형이 있는 정도로는 현저한 불균형으로 인정하지 않는 등 제104조를 적용함에 있어 신중한 태도를 보이고 있다.

- 사안의 경우 시가의 1/8에도 못미치는 금액에 토지를 매도하였으므로 현저한 불균형에 해당한다고 봄이 타당하다.

(2) 주관적 요건

가. 피해자의 궁박·경솔·무경험

- ⅰ) 궁박은 경제적인 원인 외에 정신적·심리적 원인에 기인할 수도 있다. ⅱ)경솔은 보통인이 갖는 신중함을 결여한 상태, ⅲ)무경험은 특정영역이 아닌 거래일반의 경험 부족을 의미한다.

- 사안의 경우, 감정가격의 1/3에도 미치지 못하는 가격으로 토지를 매도하는 것은 극히 이례에 속하는 것으로서, 농촌에 거주하는 고령의 B는 거래일반에 경험이나 지식이 결여되어 있었다고 판단되므로, 무경험으로 인해 경솔하게 보통인이 베푸는 고려를 하지 않고 매매계약을 체결하였다는 점이 인정된다.

나. 폭리자의 이용의사

- 학설·판례는 폭리자에게 피해자의 궁박·경솔·무경험의 사정을 알면서 이용·편승하려는 의사가 있어야 한다는 것에 의견이 일치하나, 편승의 의미에 관하여 학설 대립이 있다. ①악의를 요하는 의도설, ②인식만으로 족하다는 인식설, ③의도나 인식은 요건이 아니라는 불요설이 대립한다.

- 판례는 원칙적으로 폭리자의 의도(악의)를 요구하는 입장이다.

- 제104조의 “~로 인하여”라는 표현은 “이를 이용하여”의 의미로 해석된다. 따라서 피해자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있음을 폭리자가 알고 이를 “이용하려는 의사, 즉 악의”가 있어야 한다.

- 사안의 경우, A는 매매대금의 1/3 이상을 계약금으로 지금하고, 다음날 중도금을 지급한 것은 부동산거래관행으로 비추어보아 상당히 이례적이므로 피해자 B측의 계약해제를 봉쇄하려는 의도가 엿보인다는 점에서 폭리자의 악의가 추인된다.

Ⅱ. 매매계약의 무효에 따른 효과

1. 토지 소유권이전등기

- A와 B사이의 매매계약은 불공정한 법률행위로써 104조에 의거 무효이다. 따라서 물권행위의 유인성에 따라 이미 소유권이전등기가 행해진 토지의 소유권이전등기도 무효이므로 말소하여야 하고, 아직 소유권이전등기가 이전되지 않은 나머지 필지에 대한 토지의 경우 소유권이전등기에 협력하지 않아도 된다.

2. 매매대금 반환 여부

- A가 B에게 이미 지급한 계약금과 중도금 1,200만 원은 746조 본문에 의거 그 반환을 청구할 수 없다.

Ⅲ. 결론

- A와 B사이의 매매계약은 104조 위반으로 무효이고, 이미 소유권이전등기를 경료한 토지는 그 등기가 무효이므로 말소, 아직 이전등기 전인 토지는 소유권이전등기해주지 않아도 된다.

- 반면 746조에 따라 A는 B에게 지급한 매매대금 1,200만 원에 대해 반환청구할 수 없다.