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[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건-3

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문3] 위 조건만을 다툴 수 있는가? 위 조건만을 취소할 수 있는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 파출소 증축조건에 대해 일부취소소송을 제기하는 경우 ⑴부관만을 독립하여 다툴 수 있는지, ⑵부관만을 독립하여 취소할 수 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 부관의 독립쟁송가능성

1. 학설

⑴부담만의 독립쟁송가능성설은 부담만은 독립하여 행정쟁송의 대상이 되지만, 부담이외의 부관에 있어서는 다툴 수 없다는 견해이다.

⑵분리가능성기준설은 부관이 주된 행정행위로부터 분리가능하면 독립하여 행정쟁송이 가능하다는 견해이다.

⑶전면긍정설은 모든 부관은 독립하여 쟁송이 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담은 다른 부관과는 달리 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시 하였다.

3. 소결

⑴국민의 권리구제를 위해 쟁송가능성을 넓히는 것이 타당하므로 전면긍정설이 타당하다. ⑵사안의 파출소 증축 부관은 부담에 해당하므로 판례의 견해에 의하더라도 독립하여 취소소송을 제기할 수 있다.

Ⅲ. 부관의 쟁송형태

1. 학설

⑴부담진정설은 부담은 진정일부취소쟁송(이하 진정), 부담 이외의 부관은 부진정일부취소쟁송(이하 부진정)으로 다투어야 한다는 견해이다.

⑵분리가능성기준설은 분리가능성 없는 부관은 부진정, 분리가능성 있는 부관의 경우 처분성이 있으면 진정, 처분성이 없으면 부진정으로 가능하다는 견해이다.

⑶전면부진정설은 소의 이익이 있는 한 모든 부관에 대해 성질상 모두 부진정으로 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담의 경우만 진정을 인정, 기타의 부관은 행정행위 전체의 취소를 구해야 한다고 하여 진정, 부진정 모두 부정하였다.

3. 소결

⑴직접적 권리구제를 위해 부담이외의 부관에 대해서는 부진정을 인정하는 것이 타당하다. ⑵사안의 파출소 증축 부관은 부담에 해당하므로 판례의 견해에 의하더라도 진저일부취소쟁송으로 다툴 수 있다.

Ⅳ. 부관의 독립취소가능성

1. 학설

⑴기속행위와 재량행위를 구분하는 견해는 주된 행정행위가 기속행위이면 부관만을 독립하여 취소할 수 있으나, 재량행위이면 부관만의 취소는 인정될 수 없다고 보는 견해이다.

⑵분리가능성설은 주된 행정행위와 부관이 분리불가능한 중요요소이면 행정행위 전체를 대상으로 하고, 분리가능한 경우는 부관만을 독립하여 취소가능하다는 견해이다.

⑶일부취소법리를 유추적용하는 견해는 ①가분적ㆍ독자적 의미, ②부관 없이도 본 행정행위를 발령 가능 등 요건을 갖춘 경우에만 독립취소 가능하다는 견해이다.

⑷검토가 불요하다는 견해는 위법성이 있다면 별도로 검토할 필요 없이 부관만을 독립하여 취소 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담 이외의 부관에 대해 독립쟁송가능성 자체를 인정하지 않고, 부담의 경우에만 항상 독립취소가 가능하다고 본다.

3. 검토

국민의 권리구제와 행정목적 실현을 조화하는 분리가능성설이 타당하다.

4. 중요요소인지 판단기준

구체적인 경우에 부관이 주된 행정행위의 본질적 부분인지 판단이 문제된다. 이에 대하여 ①행정청의 의사를 기준으로 중요요소인지를 판단하는 주관설, ②객관적인 상황에 비추어 판단하는 객관설이 대립한다. 생각건대 주관설에 따르면 행정행위 효력이 행정청의 의사에 좌우되어 법적 안정성을 해하게 되고, 객관설에 따르면 부관을 부가한 행정청의 의사 또는 전문적 결정을 무시하게 되므로 종합적으로 고려하는 것이 타당하다.

5. 소결

행정청인 종로경찰서의 의사와 객관적인 상황을 고려할 때 파출소 증축 부관은 주된 행정행위의 본질적인 부분이 아니고 사용허가와 분리가 가능하므로 부관만의 독립취소가 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

파출소 증축조건은 강학상 부담으로서 독립쟁송가능성이 인정되며, 진정일부취소소송으로 다툴 수 있고, 독립하여 취소판결이 가능하다.

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문2] 위 종각파출소 증축 조건의 부가는 적법한가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로파출서 증축 조건이라는 부관의 법적 성질을 밝히고, 부관의 부가가 가능한지, 부관의 한계를 준수한 것인지 검토해야 한다.

Ⅱ. 부관의 법적 성질

1. 부관의 의의

부관은 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위해 주된 행정행위에 부가되는 종된 규율이다. 사안의 부관은 조건과 부담 중 무엇인지 검토가 필요하다.

2. ‘파출소 증축’ 부관이 조건인지 부담인지 판단

⑴조건과 부담의 의의

①조건이란 행정행위 효력의 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관이다. ②부담은 수익적 행정행위의 주된 내용에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·수인·급부의무를 부가하는 부관이다.

⑵양자의 구별 기준

행정청의 객관적 의사를 기준으로 조건의 성취 가능성, 관행 등을 고려하여 합리적으로 해석하되, 불분명한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 간주한다.

⑶소결

파출소 증축을 하여야만 사용허가의 효력이 발생한다는 종로경찰서장의 객관적 의사가 있다고 보기 힘들고, 불분명한 경우이므로 甲에게 유리한 부담으로 해석함이 타당하다.

Ⅲ. 부관의 가능성

1. 문제점

법률에 근거가 없는 경우에도 행정행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 학설

⑴전통적 견해는 재량행위와 법률행위적 행정행위에만 부관을 붙일 수 있다고 한다.

⑵새로운 견해는 개별 행정행위의 목적, 성질, 부관의 형태에 따라 결정되어야 한다고 본다.

3. 판례는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였다 해도 그 부관은 무효라고 판시하여 전통적 견해의 입장이다.

4. 소결

①재량행위에도 귀화허가 등 신분설정행위에는 부관을 붙일 수 없는 경우가 있고, ②기속행위에도 요건충족을 정지조건으로 하는 부관은 붙일 수 있으므로, 새로운 견해가 타당하다. 사안의 경우 행정재산의 목적 외 사용은 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 강학상 특허이므로 재량행위로서 부관의 가능성은 문제되지 아니한다.

Ⅳ. 부관의 한계

1. 문제점

⑴부관의 가능성이 긍정되는 경우에도, 부관의 한계를 일탈하면 그것은 위법한 부관이 된다. 부관의 한계에는 ①법령, ②주된 행정행위의 목적, ③행정법 일반원칙에 위배되지 않아야 하고, ④주된 행정행위의 본질적 효력을 해하지 않으면서, ⑤실질적 관련이 있고, ⑥이행가능하여야 한다. ⑵사안에서 국유재산법상 조건을 붙일 수 없다는 금지규정이 없고, 파출소 증축 부담이 종로경찰서 건물사용을 불가능하게 하지 않으므로 법령·목적에는 위배되지 않는다.

2. 부당결부금지원칙 위배여부

⑴의의

권한행사에 실질적 관련이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안 된다는 원칙이다.

⑵요건

①행정 권한행사와 ②결부된 반대급부 사이에 ③실질적 관련성이 있어야 한다. 실질적 관련성은 원인적 관련성(상당인과관계)과 목적적 관련성을 포함한다.

⑶사안의 경우

종로경찰서장이 甲에게 사용 허가를 부여하면서 구내식당 사용과 목적과 성질이 전혀 다른 부관을 부가하고 있어 부당결부금지원칙에 반한다.

3. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의

행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다.

⑵내용

①행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성의 원칙, ②국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성의 원칙, ③침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성의 원칙을 내용으로 한다.

⑶사안의 경우

사용허가 목적의 성질과 전혀 다르므로 필요성·상당성을 검토할 필요 없이 비례의 원칙에 반한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

파출소 증축 부관은 부담에 해당하며, 사용 허가가 재량행위이므로 법률의 근거 없이 부관을 부가할 수 있으나, 부당결부금지원칙과 비례의 원칙에 반하므로 부관의 한계를 일탈하여 위법하다. 부관의 위법성은 일반인의 관점에서 명백하다고 보이지 않으므로 통설·판례인 중대명백설에 따라 위법성의 정도는 취소사유에 불과하다.

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문1] 위 종로경찰서 건물의 구내식당 사용허가의 법적 성질에 대해 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로경찰서 건물 사용허가의 법적 성질과 관련하여, ⑴甲의 종로경찰서 건물사용이 행정재산의 목적 외 사용인지, ⑵처분성이 있는지, ⑶기속·재량행위인지 문제된다.

Ⅱ. 행정재산의 목적 외 사용

⑴국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 이를 행정재산의 목적 외 사용이라고 한다.

⑵종로경찰서 건물은 국가소유의 재산으로서 국유재산에 해당하며, 국가가 직접 사무용으로 사용하고 있으므로 행정재산이자 공용재산에 해당한다.

⑶사인인 甲이 식당 영업을 위해 공용재산을 사용하는 것은 행정재산의 목적 외 사용에 해당한다.

Ⅲ. 행정재산의 목적 외 사용허가의 법적 성질

1. 공법행위인지 여부

⑴학설은 ①행정청의 허가에 의하며 제한적으로 허용된다는 점에서 공법관계로 보는 견해, ② 허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, 사익도모를 위한 사권 설정으로서 사법상 계약에 해당한다는 견해로 나뉜다.

⑵판례는 행정재산의 사용허가는 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하였다.

⑶소결

행정재산에 대한 사권설정은 원칙적으로 금지되며(국유재산법 제11조제2항), 舊 국유재산법이 잡종재산의 임대차 계약에 대한 준용규정을 둔 것이 삭제된 점과 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.

2. 권력행위 특성

국유재산법상 사용료 징수, 일방적인 사용허가 취소·철회, 변상금·연체료 징수 규정들을 고려할 때 행정재산의 목적 외 사용허가는 권력행위이다.

3. 재량행위인지 여부

⑴학설은 ①요건재량설, ②효과재량설, ③근거법규상 문언·취지·목적 등을 고려하는 종합설로 나뉜다. ⑵판례는 종합설의 입장이다. ⑶사안의 사용허가는 국유재산법 제30조제1항의 문언과 새로운 권리를 설정해주는 점 등 재량행위로 봄이 타당하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

종로경찰서 건물 사용허가는 행정재산의 목적 외 사용 허가에 해당하며, 甲에게 행정재산을 사용할 권리를 준다는 점에서 공법행위로서 특허이며 재량행위에 해당한다.