[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 5.18 특별법의 역사적 배경

1979.10.26. 박정희 암살
1979.12.12. 12.12. 사태
1980.5.17. 비상계엄 전국확대선포
1980.5.18. 5.18. 민주화운동
1980.9. 전두환 제11대 대통령 취임
1981.1.24. 비상계엄 해제
1981.3.3. 전두환 제12대 대통령 취임(5공)
1987. 6월 민주항쟁 헌법개정: 대통령 직선제
1988.2. 노태우 제13대 대통령 취임
1988. 여소야대 국회: 5공 청문회
1993. 김영삼 제14대 대통령 취임
1993.7.19. 12.12. 고발
1994.5.13. 5.18. 고발
1994.10.29. 기소유예로 불기소처분
1994.11.24. 94헌마246청구(95.1.20.결정-기각,각하)
1995.7.18. 공소권없음으로 불기소처분
1995.7.24. 95헌마221 등 청구(95.11.29. 취하)

- 5.18. 특별법 제정(1995년) 이전: 신군부 세력에 대한 검찰 고발 -> 모두 불기소 처분
①정승화 등 21인, 전두환 외 33명 검찰고발(1993.7.19.)
②정동년 등 323인, 전두환 노태우 검찰고발(1994.5.13.)

1995.12.21. 5.18. 특별법 제정·공포
1996.1.17. 구속영장청구
1996.1.18. 96헌가2 청구(위헌법률심판제청)
1996.1.23. 5.18. 사건 관련자 기소
1996.1.26. 96헌바7 청구(헌법소원)
1996.2.2.~28. 12.12. 사건 관련자 기소
1996.2.10. 96헌바13 청구(헌법소원)
1996.2.16. 5.18. 합헌 결정

- 5.18. 특별법에 대한 위헌시비(1996년)
①장세동 외 1인, 5.18. 특별법에 관한 위헌법률심판제청 신청(96헌가2)
②유학성 외 5인, 5.18. 특별법에 관한 헌법소원심판 청구(96헌바7, 96헌바13)

II. 법률 용어 및 법조문

1. 비상계엄 및 5.18. 관련 내란죄 및 내란목적 살인죄

- 형법 제88조(내란목적의 살인) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.

- 형법 제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각 호의 1에 해당함을 말한다.

1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것

2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것

2. 공소시효

- 공소시효의 정의: 공소시효란 어떤 범죄사건이 일정한 기간의 경과로 형벌권이 소멸하는 제도이다. 형사시효의 하나로서, 공소시효가 완성되면 실체법상 형벌권이 소멸되므로 검사는 공소를 제기할 수 없게 되고, 만약 공소제기 후 이러한 사실이 발견된 때에는 실체적 소송조건의 흠결을 이유로 면소판결을 하게 된다.

- 구 형사소송법 제249조(공소시효의 기간) ①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.

1. 사형에 해당하는 범죄에는 15년

2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 10년

- 구 형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ①시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ②공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다.

- 형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

3. 공소의 시효가 완성되었을 때

- 형사소송법 제250조(2개이상의 형과 시효기간) 2개이상의 형을 병과하거나 2개이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄에는 중한 형에 의하여 전조의 규정을 적용한다.

- 형사소송법 제252조(시효의 기산점) ①시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다. ②공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다.

- 공소시효 제도의 본질(학설의 대립)

1. 실체법설: 형벌권 소멸 - 국가의 형벌권이 공소시효정지규정의 유추적용 금지, 법률상 인정된 사유가 아닌 사실상의 소추장애사유에 의한 공소시효 정지를 불허

2. 절차법설(소송법설): 소송조건 하자 - 공소시효정지에 관한 귲어은 소송법상의 규범이므로 유추적용 가능, 법률상의 사유는 물론 국가기관이 형사소추권을 행사할 수 없었던 사실상의 장애사유가 존재한느 경우에도 공소시효의 정지를 인정

3. 대통령의 불소추특권

- 헌법 제84조(대통령의 형사상 특권) 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다. -> 헌법 제84조는 대통령의 형사상 특권, 즉 불소추특권을 규정하고 있다. 문제는 내란 또는 외환의 죄를 제외한 죄에 대한 공소시효가 대통령 임기 중에 정지되는지 여부이다.

4. 소급입법

- 과거의 행위에 대하여 적용할 목적으로 행위시점보다 미래시점이 현재 법규범을 제정하는 것을 말한다.

- 진정소급입법(원칙적 금지): '이미 종료 된' 사실관계 또는 법률관계에 적용하는 소급입법

- 부진정소급입법(원칙적 허용): '현재 진행 중인' 사실관계 또는 법률관계에 적용하는 소급입법

5. 5.18. 민주화운동 등에 관한 특별법

- 제2조(공소시효의 정지) 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 「헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법」 제2조의 헌정질서 파괴범죄행위에 대하여 해당 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.

- 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조(정의) 이 법에서 “헌정질서 파괴범죄”란 「형법」 제2편제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄와 「군형법」 제2편제1장 반란의 죄, 제2장 이적(利敵)의 죄를 말한다.

III. 헌법재판소의 결정과 쟁점

1. 5.18. 민주화운동 특별법이 개별사건법률로서 위헌인지 여부(소극)

- 개별사건법률금지의 원칙: 법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별사건에만 적용되어서는 아니된다는 법원칙. 헌법상 평등원칙에 근거. 입법과정에서 기본권침해를 예방

- 위헌청구인들의 입장: 청구인들은 '5.18. 민주화운동 등에 관한 특별법'이 12.12. 군사반란행위와 5.18. 내란행위를 지칭하고 있는 것이 명백하므로, 개별사건법률에 해당하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고 주장

- 헌재의 입장: 5.18. 민주화운동 특별법이 개별사건법률로서 위헌이 아님. ①헌법에 개별사건법률에 대한 정의 및 입법을 금지하는 명문규정 없음, 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하지는 않음. ②특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여도 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있음. 12.12. 및 5.18.의 경우, 과거청산의 공익이 인정됨

2. 5.18. 민주화운동 특별법이 소급입법에 해당하는지 여부

- 헌재의 입장

①재판관 4인: 5.18. 특별법의 소급입법 여부 -> 법원에 유보

공소시효제도는 헌법이 마련하고 있는 제도가 아니라 법률이 규정하고 있는 제도. 그 제도의 구체적인 적용은 기본적으로 법원의 권한에 속하는 사항이지, 헌재가 관여할 사항이 아님

②재판관 3인: 5.18. 특별법은 확인입법 -> 소급효를 가진 법률이 아님

특별법 제2조는 법 및 법집해의 왜곡에 따르는 소추의 장애사유가 존재하여 헌정질서 파괴 행위자들에 대한 검찰의 소추권행사가 불가능하였으므로 당연히 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보아야 한다는 법리를 확인하여 입법한데 불과하므로 소급입법에 해당하지 않음

③재판관 2인: 5.18. 특별법은 형성입법 -> 소급효를 가진 법률

특별법 제2조의 경우, 공소시효가 정지되는 것으로 규정한 전기간 모든 피의자에게 정지가 적용되는 것이므로 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률임. 공소시효는 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하여 정지되는데 헌법 제84조의 규정(대통령의 불소추특권)도 공소시효의 정지에 관한 명문규정으로 볼 수 없음

3. 5.18. 민주화운동 특별법이 형벌불소급의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

- 헌법 제13조(형벌불소급의 금지) ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

- 헌법 제12조(죄형법정주의, 적법절차주의) ①모든 국민은 실체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 구속 압수 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

- 헌재의 입장: 5.18. 특별법 제2조는 형벌불소급의 원칙에 위배되지 않음. 형벌불소급의 원칙은 '가벌성'과 연관된 것으로, 즉 범죄의 구성요건과 형벌에 관한 것. 소추가 '언제부터 어떠한 조건 하에서' 가능한가의 문제에 관한 것으로서, '얼마동안' 가능한가라는 공소시효의 문제는 가벌성의 본질과 다름. 따라서 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률규정이 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없음

4. 5.18. 민주화운동 특별법이 부진정소급효를 갖는 경우, 법치주의 정신에 위반되는지 여부(소극)

- 법치주의 정신: 법적 안정성 + 신뢰보호원칙 등 법치주의의 원칙

- 신뢰보호원칙: 법적 안정성의 주관적 측면 . 제정된 법규범은 존속력을 갖고, 행위기준으로 적용됨

- 헌재의 입장: 부진정소급효를 갖는 경우, 법치주의 정신에 위반되지 않음(전원). 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공소시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 개인의 신뢰보호이익이 공익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률은 헌법상 정당화될 수 있음. 그러나 특별법의 경우에는 왜곡된 한국 반세기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있음.

5. 5.18. 민주화운동 특별법이 진정소급효를 갖는 경우, 법치주의 정신에 위반되거나 평등의 원칙에 위반되는지 여부(원칙적 불허용, 예외적 허용)

(1) 법치국가의 원리에 반하지 않음

- 진정소급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요가 심히 중대할 경우 예외적으로 허용될 수 있음(88헌마1 결정 등)

- 예외적 허용의 사유를 크게 두 가지로 나누어 보면, ①구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할만한 가치가 매우 적거나, ②소급입법을 통해 달성하려는 공익이 매우 중대하여 구법에 의한 법적상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비해 현저히 우선하는 경우

(2) 평등의 원칙에 반하지 않음

- 이 법률조항의 목적이 일반국민과 동 조항에서 확정된 헌정질서파괴범죄행위자들을 차별적으로 취급하는 것이 아니라, 오히려 위 범죄행위자들이 군사반란 및 내란 등의 행위로 헌법질서를 파괴하여 정권을 장악함으로써 일반국민과 위 행위자들 사이에 이미 발생한 형법집행상의 불평등을 제거하고자 하는데 있음

(3) 적법절차의 원칙에 반하지 않음

- 헌법 제12조 제1항 후문의 '적법절차': 형사절차만이 아니라 국가작용으로서 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 헌법원리

- 적법절차의 원리상 절차가 형식적 법률로 정해지고 그 법률에 합치되어야 할 뿐만 아니라 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 함(93헌바26) <-> 5.18. 특별법의 입법목적은 불행한 역사 반복을 하지 않기 위한 것으로서, 통상적인 정의를 담은 것이지 일시적 여론에 휘둘린 것은 아님

- 적법절차의 원리는 자의적인 공권력행사를 방지하고 헌법상 권리인 기본적 인권을 보호하기 위함 <-> 5.18. 특별법의 경우 헌법상의 기본권을 제한하는 것이 아니라 법률상 권리인 단순한 소추 당하지 않을 법률적의 이익을 중대한 공익상의 사유로 제한하는 것일 뿐임

(4) 헌재의 입장(의견 대립)

- 재판관 5인(한정위헌): 진정소급효를 갖는 경우에도, 법치주의 정신에 위배됨

①절차법적 지위(공소시효)라 하더라도 그 의미와 중요성 때문에 실체법적 지위(형벌)와 동일한 보호를 요청할 수 있음. ∵ 형벌은 바로 신체의 자유와 직결되기 때문에 적어도 범죄구성요건과 형벌에 관한 한, 어떠한 공익상의 이유도, 국가적인 이익도 개인의 신뢰보호의 요청과 법적 안정성에 우선할 수 없다하여 절대적인 소급효의 금지를 밝히고 있음. 신뢰보호원칙이나 법적안정성의 측면에서 보면, 사후적 형벌제정을 가능하게 하는 새로운 범죄구성요건의 제정이나, 공소시효에 관련된 새로운 법률을 제정하는 것은 결과적으로 피의자의 형벌에 미치는 사실적 영향에서는 차이가 없음

②적법절차의 원칙과 형벌불소급의 원칙 정신에 위배됨. ∵ 공소시효제도 또한 입법자가 형사소추에 있어서의 범인필벌의 요청과 법적안정성의 요청을 함께 고려하여 상충하는 양 법익을 정책적으로 조화시킨 결과이고, 이러한 공소시효규정은 시간의 경과로 인하여 발생하는 새로운 사실관계를 법적으로 존중하는 인권보장을 위한 장치로서 실질적 정의에 기여하고 있음. 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 엄벌하여야 할 당위성이 아무리 크더라도 그것 역시 헌법의 테두리 안에서 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 마땅함. 이러한 노력만이 궁극적으로 이 나라 민주법치국가의 기반을 굳건히 다지는 길이기 때문임

IV. 비교법적 검토(해외 사례)

1. 독일 - 나치처벌

- 구형법 제69조, 현행 형법 제78조의b: 시효는 법률상 소추가 개시될 수 없거나 속행될 수 없는 경우에는 정지된다. -> 소추권의 행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우 공소시효의 진행이 정지된다는 일반원칙을 명문화함 (우리나라는 명문화 x)

- 나치범죄처벌법: 나치지배 기간동안 정치적, 인종차별적, 반종교적인 이유로 처벌되지 아니한 범죄에 대하여는 1933.1.30.~1945.6.15.까지 기간동안 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다. -> 독일연방헌법재판소는 나치정권이 국가권력을 장악함으로써 소추가 불가능하였던 기간동안 위 법률규정에 따라 공소시효가 진행되지 않았다는 것을 확인한 것으로서 합헌이라고 판시(해당기간이 구형법 제69조에 해당한다고 봄)

- 연장된 시효기간마저도 임박하게 되자 독일은 1964.4.13. 공소시효계산법을 제정하여 1945.5.8.~1949.12.31.까지의 기간을 시효계산에서 제외하도록 규정 -> 독일연방헌법재판소는 공소시효계산법이 죄형법정주의, 신뢰보호원칙 평등권에 위배되지 않아 합헌이라고 판시(1969.2.26.)

- 이후 1979년 다시 형법개정하여 모살죄(계획적살인)에 대한 공소시효 없애서 언제든지 나치 처벌가능하도록 함

2. 프랑스

- 판례에 적용된 법언: 시효는 유효하게 소추될 수 없는 사람에 대하여는 진행하지 않는다. -> 법률상 장애, 사실상 장애 구분 없이 소추가 불가능한 기간동안 시효의 진행이 정지된다고 판시

3. 국제연합(UN)

- '전쟁범죄 및 반인도적 범죄에 대한 국제법상의 시효의 부적용데 관한 협약' 채택

- 국제법상 전쟁범죄와 반인도적 범죄에 대하여는 시효기간이 없다는 것을 확인

- 동 협약체약국은 이러한 범죄에 대한 시효가 규정된 법률을 폐지