[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 논의의 정리

1. 성전환자가 폭행, 협박에 의한 간음을 당한 사건의 죄책 확정과 관련하여, (구)형법 제297조(강간죄)는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자를 처벌하도록 규정되어 있는 바, 성전환자를 강간죄의 객체인 ‘부녀’로 보아 당해 사건의 피의자를 강간죄로 다스릴 수 있는가를 논한다.

2. 성전환자의 성별 전환을 호적법 제120조의 ‘법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정된 때’로 보아 호적의 정정을 신청할 수 있는지와 관련하여 성전환자의 법적 지위를 논한다.

II. 성전환자의 의미

- 성전환자는 태어나면서부터 유전학적으로 결정된 성별과 반대의 성별로 자신을 인식하는 상태(성전환증) 또는 그러한 상태에 있는 사람을 의미

- 의학적인 개념으로는 성전환증은 성적 주체성에 심한 장애를 가진 경우로서, 사춘기 이후에도 자신이 타고난 선천적 성에 대하여 지속적으로 심한 불쾌감과 부적절한 느낌이 들고 2년 이상 1차 및 2차 성징을 제거하고 반대 성징을 얻으려는 집착에 사로잡혀 있는 상태를 의미

- 성전환증은 성을 결정하는 요소들의 불일치로 인한 성부화의 이상 형태인 이른바 반음양과도 구별됨. 반음양은 성선의 분화와 성숙과정에서 이상이 발생하여 한쪽 성이나 양쪽 성의 성선을 가지면서 성기관의 기형적 분화가 나타나는 경우임

III. 성전환자의 법적지위에 대한 논의 동향

- 1980년대 들어서부터 논란이 되기 시작함. 이전에는 성전환자의 존재자체가 없었기 때문에 법규범과 판례가 존재하지 않음

- 1980년대 들어서 성전환자가 나타나고 이들의 법적지위를 확인하기 위한 개별사건이 나타나면서, 법원에서 처음으로 논란이 됨

- 주로 호적성 성별란에 기재된 성의 정정을 구하는 사건에서 문제되었는데, 이에 대한 하급심의 판결은 어떤 경우에서는 성의 정정을 허가한 반면, 어떤 경우에는 이를 불허하는 등 일관되지 못함

IV. 성전환 여성의 강간죄 불인정 판결

- (96도781) 형법 제297조 강간죄의 객체인 '부녀'란 성년, 미성년, 기혼, 미혼을 불문하며 곧 여자를 의미함. 부녀는 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정해야 한다고 판단함. 그러나 사법부는 피해자가 난소와 자궁이 없기 때문에 임신과 출산이 불가능하다는 기능적 관점을 통해서 여성의 성을 부정함

V. 성전환 여성의 강간죄 인정 판결

- (2009도3580) 1) 출생 후 성장에 따라 반대 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서 형성하기를 원하여 성전환증의 진단을 받고, 2) 정신과적 치료나 호르몬 치료를 실시하여도 위 증세가 치유되지 않고 반대 성에 대한 정신적, 사회적 적응이 이루어지고, 3) 성전환 수술로 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 4) 전환된 성에 만족감을 느끼며 그 성에 맞는 외관을 하고, 5) 개인적인 영역, 사회적인 영역에서 전환된 성으로 역할을 수행하여 그 성으로서 인식되며, 6) 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, => 성전환자는 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다고 판시. 이전 판결에 비해 심리적, 사회적 요인을 고려한 점에서 진보적인 태도임

VI. 성전환자의 호적정정 판결

- (2004스42 전합)

쟁점1. 성전환자는 법률적으로도 전환된 성으로 평가받을 수 있는가?

. 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적, 사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 함

. 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있어야 함

. 전환된 성을 인정하더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 성전환자는 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다고 판시

쟁점2. 당시 호적법에 호적상의 성별란의 기재를 위와 같이 전환된 성에 따라 수정하기 위한 절차규정이 따로 마련되어있지 않은데, 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용할 것인가?

"호적법 제120조(위법된 호적기재의 정정): 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는지를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다."

. (규율의 목적) 진정한 신분관계가 호적에 기재되어야 한다는 호적의 기본원칙이 호적법의 입법취지이며 규율목적임

. (목적론적 해석) 성전환자의 인간으로서의 존엄과 가치

. (문리적 해석) 다수의견은 정당한 유추해석의 한계를 벗어나는 것이라는 점, 성변경의 요건이나 절차 등에 관한 근거 법률이 전혀 없는 상태에서 단순히 호적정정절차를 통하여 성의 변경을 허용한다는 것은 신분관계를 공시하는 기능만이~

VII. 성전환자의 호적정정 소극적 판결

- (2009스117 전합)

. 다수의견: 성별정정으로 배우자나 자녀와의 신분관계에 중대한 변경을 초래하거나 사회에 미치는 부정적 영향이 현저한 경우 등 특별한 사정이 있따면, 성별정정을 허용하여서는 아니된다고 전제 -> 성전환자가 혼인 중에 있는 경우, 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우

. 반대의견: 입법정책의 문제에 속하는 것이고, 나아가 이미 부모의 전환된 성에 따라 자연스러운 가족관계가 형성된 경우 등에서는 ~

VIII. 외부성기 성형수술 없는 성전환자의 성별 변경

- (서울서부지방법원 2013.3.15.)

. 외부성기성형수술이 의료적으로 필수적인 과정이 아닐 뿐만 아니라 위험성과 한계를 지니고 있으며, 수술비용이 고액임으로 인해 경제적 부담을 초래한다는 점을 지적하고,

. 외부성기 성형시술을 요구하는 것은 성전환자의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 능력을 최고도로 발휘할 권리를 침해하며, 그리고 신체를 훼손당하지 않을 권리와 자기결정권을 침해한다고 판단함

. 이 판결은 성전환을 위한 의료적 조치가 일률적으로 외부성기 성형수술을 동반하지 않는다는 점과 외부성기 형성여부에 따라 ~

IX. 성전환자 성별변경에 대한 외국의 입법례

- 법률에 의한 경우: 스웨덴, 독일, 이탈리아, 캐나다, 미국, 영국, 일본..

. (독일의 판결과 입법) 1978년 독일 연방헌법재판소가 성전환수술을 마친 성전환자의 성별 변경을 법적으로 인정하였고, 1980년 성전환법(TSG)이 제정됨. 2011년 연방헌법재판소가 생식능력 결여요건(외부성기수술)을 제외시킴

. (영국의 판결과 입법) 2004. 7. 1. 성별승인법(GPA) 제정함

. (미국의 판결과 입법)

. (일본의 판결과 입법) 2003년 성동일성 장애자의 성별취급 특례에 관한 법률 제정함

- 행정절차에 의한 경우: 스위스, 덴마크, 노르웨이, 중국, 싱가폴, 카자흐스탄

- 법원이 결정에 의한 경우: 대한민국, 프랑스, 룩셈부르크, 폴란드, 벨기에..

X. 결론(현재의 상황과 법률제정의 필요성)

- 2001년 송영길 의원이 국정감사 정책자료집 '성전환자의 인권과 호적정정'에서 다양한 문제점을 지적하고 해결방법을 제시함

- 국가인권위원회에서도 대법원 예규의 요건에 대하여 인권침해 요소가 없도록 개정할 것과 성전환자에 대한 비밀누설금지 조항을 신설할 것을 권고

- 전형적인 법률의 흠결의 문제 -> 새로운 법형성에 가까운 법해석이 필요함 -> 신속한 입법방안이 마련되어야 함

I. 사실관계 정리: 판결요지(69도2285) -> 사실관계 추측

(판결요지)

남녀가 사실상 동거한 관계에 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속, 비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 그 남자가 영아를 살해한 경우에는 보통 살인죄에 해당한다.

(사실관계 추측)

갑남과 을녀는 혼인신고를 하지 않고 동거를 해오던 중 을녀가 임신을 한 후 출산을 하였다. 아이를 낳고 싶은 생각이 없었고 또한 양육에 부담을 느낀 갑남은 갓 태어난 아이를 살해하였다.

II. 형법 제251조(영아살해죄)의 해석

형법 제251조(영아살해) 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할만한 동기로 인하여 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

1. 법적 성격

- 보통살인죄에 비해 형벌이 낮은 감경적 구성요건

(1) 객관적 구성요건

- 행위주체: 행위객체의 보증인지위에 있는 자(직계존속)

- 행위객체: 분만중(분만을 개시한 때(진통시)부터 분만이 완료된 때(전부노출시)), 분만직후(분만완료 후 분만으로 인한 비정상적인 심신상태가 계속되는 동안), '영아'이므로 '태아'는 객체가 될 수 없음

- 행위: 살해(수단, 방법을 묻지 않음)

(2) 주관적 구성요건

- 고의: 영아를 살해한다는 인식, 의사 有

- 주관적 동기: 치욕은폐(강간으로 인한 임신, 과부,미혼모의 사생아 출산), 양육할 수 없음을 예상(경제적 곤란), 특히 참작할만한 동기(불구,기형아 출산, 조산으로 생육의 가망없는 경우 등 -> 법관이 판단) <= (오죽하면 핏덩이를..)

2. 직계존속의 해석

(1) 생모에 국한하여 해석(판례) / 목적론적 축소

- 법률상 및 사실상의 직계존속으로 해석하는 것은 영아의 생명 경시 우려 有

- 영아살해죄의 입법취지는 여성의 보호

- 책임 감경 이유는 생모의 출산으로 인한 흥분상태 및 비정상적 심리상태에 근거

※ 근거: 입법취지(여성이 약자의 지위에 있음을 부정치 못하는 현실, 조문에서의 '직계존속'은 거의 그 생모일 것 by 엄상섭, 한국 형법초안 제268조: 직계존속이 가문의 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 민련(딱하고 가엾음)한 동기로 인하여 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다), 외국 입법례(독일-생모로 제한<현재 폐지>)

(2) 법률상의 직계존속으로 해석: 문리적 해석, 체계논리적 해석

- 직계존속은 민법상의 개념으로 여러 법질서에 통일되게 해석할 필요

- 문언상 직계존속으로 규정되어 있으므로 법률상의 직계존속을 의미

- 사실상의 직계존속까지 포함하는 것은 감경의 범위를 지나치게 확장하는 것

(3) 사실상의 직계존속까지 포함하여 해석

- 감경처벌 되는 것을 산모로 그 범위를 축소하는 것은 형법이 금하는 불리한 축소해석에 해당

※ 해외의 영아살해죄 처벌 동향

- 프랑스(영아살해죄 폐지 -> 기존보다 중하게 처벌), 독일(생모로 행위주체 제한되던 영아살해죄 폐지 -> 기존보다 중하게 처벌), 미국(영아살해조 특별규정X), 유럽(감경적 처벌태도를 취하나, 행위주체를 산모로 한정)

(4) 검토

- 생모에 국한하여 해석하는 것이 타당

. 감경의 대상을 확장하는 것은 영아의 생명을 경시하는 폐단

. 생모 이외의 자에게 생명침해행위에 대한 책임감경을 정당화할만한 절박함은 존재하지 않음

. 산모가 아닌 자에게는 분만에 따른 비정상적 심리상태란 존재할 수 없음

. 우리의 입법취지가 '여성의 보호'임을 생각했을 때 직계존속의 범위를 생모에 국한하는 것이 타당

- 현 법률 조문은 해석의 여지가 많아 혼란을 일으킬 수 있으므로 입법론적으로 해결할 필요(영아살해죄를 없애거나, 행위주체 대상을 명확하게)

III. 영아살해죄의 공범에 관련된 해석

형법 제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

1. 진정신분범(공무원수뢰죄)의 공범

- 일정한 신분이 있어야만 범죄가 성립하는 범죄유형

- 본문의 규정에 의하여 전3조인 공동정범, 교사범, 방조범의 성립 인정

2. 형이 가중되는 부진정신분범(존속살해죄)의 공범

- 일정한 신분이 없더라도 범죄는 성립하지만 신분이 있음으로써 형이 가중되는 범죄유형

- 단서의 규정에 의하여 비신분자는 가중되지 않은 형으로 처벌됨

3. 형이 감경되는 부진정신분범(영아살해죄)의 공범

- 일정한 신분이 없더라도 범죄는 성립하지만 신분이 있음으로써 형이 감경되는 범죄유형

- 논리적 해석에 따르면, 33조 단서의 규정은 비신분자에게 신분관계에 따른 형의 가중이나 감경을 인정하지 않는다는 의미로 해석하므로 영아살해죄에 비신분자가 공범으로 가담시 비신분자는 보통살해죄이 공범으로 처벌됨

- 체계적, 목적론적 해석에 따르면, 공범의 종속성이라는 형법 체계론적 관점에서 공범이 정범보다 중하게 처벌되어 체계적인 모순이 발생. 영아살해죄의 감경 목적을 고려하면 비신분자도 목적론적 의미에 합치될 수 있음

4. 검토

- 직계존속의 범위를 생모에 국한하여 해석하는 것이 타당

-> 생모는 영아살해죄, 생부는 보통살해죄로 처벌

※ 독일형법 제28조와의 차이점

- 공동정범의 경우에도 비신분자에게 신분개념을 확장함

- 조문의 구성이 진정신분범을 1항, 부진정신분범을 2항으로 하는 독일식과 다르게 조항을 분리하지 않고, 본문, 단서 형식으로 규정함

I. 사실관계 정리

타인 소유의 일반물건에 속하는 과실수를 과실로 소훼한 자의 죄책이 문제된다.

II. 쟁점정리

1. 형법 제170조 제2항의 타인소유 일반물건실화죄 처벌가능성

2. 법문의 가능한 의미 해석에 대한 구체화(문리적 해석, 체계적논리적 해석, 목적론적 해석)

3. 법문의 가능한 의미에 관한 판단기준 : 유추해석 금지의 원칙

III. 형법 제170조 제2항의 법률의 흠결로 인한 타인소유 일반물건 실화죄 처벌가능성

IV. 해석을 통한 법규정 흠결의 보충

1. 문리적 해석 : 흠결 보충 X (자기의 소유에 속하는 166조 또는 자기의 소유에 속하는 167조)

2. 논리적, 체계적 해석상 : 흠결 보충 O (자기의 소유에 속하는 166조 또는 자기/타인의 소유에 속하는 167조)
- (형법 제170조 제1항과의 관계에 따른 해석) 타인소유에 속하는 제166조에 기재된 물건에 대하여는 제170조 제1항에서 다루고 있으므로, 동조 2항에서는 자기소유에 속하는 제166조에 기재된 물건 및 소유의 귀속을 불문하고 제167조에 기재된 물건에 대하여 다루고 있다는 것이 전체적 맥락으로 보아 타당할 것이다.
- (형법 제166조, 167조와의 관계에 따른 해석) 본장에서는 타인소유의 물건을 소훼하는 행위를 자기 소유의 물건을 소훼하는 행위보다 중히 처벌하고 있는바, 자기소유의 일반물건에 대하여만 처벌규정이 존재하고 타인 소유의 일반물건에 대하여 처벌규정이 없다고 보는 것은 형법의 체계에도 어긋나고, 과형의 형평성에도 어긋나므로 타당하지 않다.

3. 목적론적 해석 : 흠결 보충 O (방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호. 따라서 타인 소유에 속하는 물건에 대한 실화의 경우도 법익 보호 필요성 O)

V. 해석과 유추의 한계 - 유추해석 금지의 원칙

- '법문의 가능한 의미'에 대한 고찰

- (반론 by Roxin) 법문의 가능한 의미란 일상적인 의미의 내용을 의미

VI. 판례의 결정에 대한 이해

- (다수의견과 소수의견의 공통된 의견) 피고인의 실화행위에 대한 형법적인 당벌성 인정. 형법의 해석이 '법문의 가능한 의미' 안에 있어야. 법문의 가능한 의미를 넘어서는 형법해석은 죄형법정주의와 피고인에게 불리한 유추해석금지의 원칙에 위반됨

- (다수의견) 관련조문을 전체적, 종합적으로 해석하는 방법. 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고 할 수 없음

-> (다수의견의 분석) 명백히 불합리하지 않은, 전체적, 종합적 해석 -> 법형성이나 법창조행위에 이르지 않음 -> 유추해석에 해당하지 않음

- (소수의견) 처벌의 필요성은 법의 개정을 통하여 이를 충족해야 함. 죄형법정주의의 정신을 훼손

-> (소수의견의 분석) 문언상 해석가능한 의미의 범위를 넘는 것은 유추해석금지원칙상 허용되지 않음

VII. 관련 판례 및 입법례

1. 염소판결 : 양의 개념 속에 염소가 당연히 포함되는 것으로 해석 X

2. 일본 형법상 태도 : (제116조 제2항) 실화에 의하여 제109조에 규정하는 물건(일반건조물)으로서 자기의 소유에 속하는 것 또는 제110조(일반물건)에 규정하는 물건을 소훼하고 이로 인하여 공공의 위험을 발생하게 한 자도 전항(50만엔 이하의 벌금)과 같다.

VIII. 검토(김학태 교수님 의견)

- 일반인의 문리적, 문법적 해석에 따르면, '자기의 소유에 속하는'이라는 수식어가 '제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건'을 한꺼번에 수식하는 것으로 해석. 이를 부정한다면 비민주적 사법임

- 입법자가 부담해야 하는 문제이지 법관이 법창조를 해서 해결해서는 안됨. 삼권분립, 법흠결의 부담을 피고인에게 지우는 명백한 죄형법정주의 유추해석 금지원칙 위반됨

I. 사실관계 및 관련조문

- 사실관계 : 당시 고등학교 3학년에 재학 중이고 원동기장치자전거운전면허를 가지고 있던 甲이 1991.6.18. 친구 소유인 오토바이를 운전하다, 횡단보도 상에서 전방주시의무 태만 및 일단정지 또는 서행의무 위반으로 A를 충격하여 약 11개월의 치료를 요하는 상해를 입혔다.

- 관련조문 : 민법 제750조(불법행위의 내용), 제753조(미성년자의 책임능력), 제755조(감독자의 책임)

II. 판결정리

1. 과거 대법원판결 [84다카474 등]

- 민법 제755조의 책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임규정은 책임능력 유무에 불구하고 감독책임자는 배상책임 O (목적론적 해석 = 피해자 보호, 손해발생 부담에 대한 공평성)

- 과실은 추정되므로 감독의무자가 그 감독을 게을리하지 않았다는 것을 증명하지 않는 한 배상책임을 면할 수 X(위험책임).

- 검토 : (755조 확대해석을 통한 해결) 피해자 보호를 위하여 불법행위자에게 그 행위 당시에 책임능력이 있었느냐 여부에 불구하고 감독책임자는 그 배상책임을 지는 것

2. 현재 대법원 전원합의체 판결 등 [93다13650 전합]

- 민법 755조에 의한 손해배상책임은 그 미성년자에게 '책임이 없음을 전제'로 하여 이를 보충하는 책임

- 미성년자가 책임능력이 있는 경우에도, 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임

- 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입장

- 상당인과관계 성립 여부는 1)경제적 의존도, 2)동거 여부, 3)행위의 예측 가능성

III. 쟁점

- 쟁점 :
1. 민법 제755조의 책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임규정은 불법 행위자에게 그 당시 책임능력이 없는 경우 그 법정감독의무자가 그 배상책임을 지는 것인데, 책임능력 있는 미성년자의 부모에게도 손해배상책임을 물을 수 있는가?

2. 책임능력 있는 미성년자 부모의 손해배상책임을 인정한 과거 및 현재의 대법원 판결은 관련 법조문에서 곧바로 도출되지 않는다. 이를 어떻게 해석하고 이해하여야 하는가

※ 미성년자의 책임능력
- 책임능력(불법행위능력) : 행위의 결과를 변식할 수 있는 판단능력. 즉 책임능력 X -> 불법행위에 대한 책임 X
- 판례태도 : 12세까지는 책임능력 X, 15세이상 책임능력 O (13~14세 미성년자는 책임능력 OX 병존)

IV. 쟁점연구(법해석 관점)

1. 문리적 해석

- 문리적 해석이란 일반적으로 적용되는 법 해석 방법으로 법령의 문언적 의미를 밝히고 그 의미를 구체적 사안에 적용하는 법학 해석방법이다.

- 반대해석 (P -> Q vs ~P -> ~Q 항상 참x) 을 적용해보면, 제755조의 반대해석, 즉 미성년자가 책임능력이 있는 경우에는 부모는 책임을 지지 않는 것으로 해석하는 것은 논리적으로 필연적이지 않다. 민법 755조는 '책임능력 없는 미성년자 -> 부모의 배상책임 인정'으로 규정되어 있는데, 이를 반대해석하면 '책임능력 있는 미성년자 -> 부모의 배상책임 인정 혹은 부정'이 되기 때문이다. 

- 대법원도 이 견해에 따라 제755조를 반대해석하지 않음으로써 부모의 책임의 여지를 남겨 놓고, 그 근거를 제750조에서 구했다.

2. 논리적, 체계적 해석

- 논리체계적 해석이란 법 전체의 체계에서 해석하려는 법 규정이 놓여 있는 법률상의 문맥에 유의하여 해석하는 방법이다.

- 민법 제753조는 의사능력을 기준으로 불법행위책임을 부여하였다. 개인책임의 원칙 및 각 행위의 독립성을 요구한 것이다.

- 이 견해에 따르면, 민법 제755조의 반대해석(부모의 책임 부정)이 타당하다.

3. 목적론적 해석

- 목적론적 해석이란 법률의 객관적인 규율 목적을 이해하고, 법문의 목적이나 취지에 부합하게 해석하는 것을 의미한다.

- 이 견해에 따르면, 사회윤리, 피해자보호를 목적으로 민법 제755조의 반대해석을 인정하게 되는데, 이는 법질서의 내재적 목적인 과실책임, 법적안정성과의 대립이 있어 비판을 받을 수 있다.

- 대법원 판결(다수의견)의 목적은 다음과 같다.

ㄱ. 피해자의 구제, 결과고려적 판결, 손해의 공평부담의 원칙

ㄴ. 동양적인 가족윤리의 관점

ㄷ. 사회적 영향을 고려한 공리적 및 실용주의적 판결

V. 외국례와의 비교(독일, 프랑스, 일본)

- 독일민법 제832조 : 미성년으로 인하여 또는 정신적인 상태나 신체적인 상태로 인하여 감독을 요하는 자를 법률에 의거 감독할 의무를 부담하는 자는 피감독자가 제3자에게 위법하게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. (※ 참고 : 독일은 책임보험이 활성화되어 있음)

- 프랑스민법 제1384조 : 부모는 그들이 친권을 행사하는 한 그들과 주거를 같이하는 미성년자에 의하여 야기된 손해에 대하여 연대책임을 진다.

- 일본민법 제714조(책임무능력자의 감독의무자 등의 책임) : 전2조의 규정에 의해 책임무능력자가 그 책임을 지지 않는 경우에 있어서, 그 책임무능력자를 감독하는 법정의 의무를 지는 자는 그 책임무능력자가 제3자에 가한 손해를 배상할 책임을 진다. 그러나, 감독의무자가 그 의무를 해태하지 아니한 때 ~

VI. 결론

- 입법의 필요성 : 대법원의 해석상으로는 책임능력 있는 미성년자의 감독의무자에게 책임을 지우게 하는 것은 한계가 있음. 주로 학계와 실무계에서는 민법 제755조가 지닌 한계로써 입법적 해결을 요청함

- 개정안 가이드라인 : 책임능력의 유무를 불문한 감독의무자의 불법행위의 손해배상책임 규정, 입증책임의 전환, 면책요건의 추가

- 김학태 교수님 의견 :
1. 책임능력있는 미성년자의 부모의 손해배상책임을 부정할 경우 그 미성년자는 대부분 경제적 능력이 없어 피해자 구제의 관점에서 적절하지 않음

2. 하지만, 현재 민법 체계 하에서는 책임근거가 곧바로 도출되지 않기 때문에 법해석방법을 통해 근거를 마련해야 함

3. 해석 방법 중 가능성 또는 여지만을 제시하는 문리해석이나 책임을 부정하는 체계적 해석 보다는 1)피해자의 구제, 손해의 공평부담의 원칙, 2)동양적인 가족윤리의 관점, 3)사회적 영향을 고려한 공리적 및 실용주의적 해석인 목적론적 해석이 타당가능성

4. 더불어 그 상당인과관계를 인정하는 기준으로 경제적 의존도, 동거여부, 행위의 예측가능성을 엄격하게 고려하고, 입증책임을 피해자에게 부담시켜 위험책임이 아닌 중간책임으로 인정한다는 점에서 타당함

5. 조문 및 판결을 통해 부모의 손해배상책임을 인정하는 외국의 추세를 참고할 필요가 있음

1. 서론

음란의 정의 : 일반조항에 가까운 가치충전 개념(노출부위정도, 행위태양, 공연성, 시대적·문화적 관점, 보호법익) -> 적용의 탄력성을 위함

형법 제22장 성풍속에 관한 죄

공연음란죄의 추가구성요건?
1. 고의와 초과주관적 구성요건요소(고의와 별도로 행위자의 의사에 대한 더욱 자세한 특징을 나타내는 주관적 구성요건요소 ex. 예비죄의 목적, 재산죄의 불법영득의사),
2. 형법상 경향범(행위자의 특별한 내적태도를 구성요건요소로 요구하는 범죄, ex. 공연음란죄, 학대죄)

2. 공연음란죄에 대한 대법원 주요판례(3가지)

(1) 고속도로 나체질주(2000도4372)

- 사건개요 : 피고인은 고속도로에서 앞 차 추월하여 정지시키고 차량 손괴 및 승객을 폭행함. "시위조"로 많은 운전자 있는 고속도로 한 가운데에서 알몸 상태로 눕고 뛰어다님

- 원심판결 : 단순알몸노출에 불과하고, 음란행위라고 보기 어려워 공연음란죄 무죄 판단

- 대법원 판결 : 위 죄는 주관적으로 성적흥분 또는 만족의 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미 인식이 있으면 족하다. -> 음란행위에 해당 (김학태 교수님 입장: 당시 성범죄 관련 엄중한 여론에 따른 판결이라고 생각함)

※ 문리적 해석에 따른 견해(판례의 입장)
본 사안에서 형법 제 245조에서 음란한 행위가 무엇인가를 해석할 필요가 있다. 문리적 해석에 따라 기본적으로 판례의 입장과 같이 음란성은 ‘사회 일반의 보통인을 기준으로 하여 사람의 성욕을 자극하거나 흥분케하여 성적 수치심을 침해하거나 성 도덕을 침해하는 것’으로 정의할 수 있다. 사안의 경우 많은 사람들이 있는 고속도로에서 알몸의 상태로 돌아다닌 것은 성적 수치심을 야기한 행위이므로 제245조의 공연음란에 해당한다.

※ 목적론적 해석에 따른 견해
본 사안에서 음란성의 개념을 확정하기 위하여 음란물의 평가기준을 목적론적 해석을 통해 찾을 수 있다. 우선적으로 아동과 청소년의 보호가 기준으로 적용될 것이 요구된다. 음란성에 대한 부정적 효과들을 고려하여 음란성 평가의 기준을 제시할 수 있는데, 성범죄를 야기 시키거나 건전한 이성관계에 대한 부정적 효과를 가져 올 경우 또는 어린아이와 청소년을 이용한 성표현물의 경우 금지시켜야 할 필요성이 있다. 다음으로 자기결정권의 보호가 기준이 된다. 따라서 원하지 않는 음란물과의 접촉으로부터 반감을 일으키는 묘사들을 금지시켜야 한다. 마지막으로 공연음란과 과다노출의 본질적 구별기준으로 경향성을 들 수 있다. 공연음란죄는 경향범임에 따라 행위자의 주관적 요건이 인정될 때 공연음란죄가 적용될 수 있기 때문이다.
목적론적 해석에 따르면 사안의 행위는 비록 일반인의 성적 수치심을 일으키는 행위로 평가될 수 있을지라도 이러한 행위는 그 자체가 어떠한 해악이나 구체적인 법익 침해를 가져오지 않는 단순한 시위행위이므로 제245조의 공연음란에 해당하지 않는다.

(2) 슈퍼마켓 엉덩이 노출(2003도6514)

- 사건개요 : 공소외2가 공소외1과 말다툼을 하며 피고인에게 "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"라고 말하였다. 이에 분노한 피고인은 "항의하기 위해" 상점 안에 혼자 있는 공소외1의 딸인 공소외3에게 소리지르면서 그 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이밀며 "내 항문에 술을 부어라"라고 말하여 공연히 음란한 행위를 하였다.

- 원심판결 : 피고인이 위와 같은 행위를 1분 이상 지속하였고, 공소외3 바로 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이와 성기를 노출시킨 이상, 피해자가 고개를 바로 돌려 성기를 보지는 못하였다 하더라도 이러한 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적수취심을 행하여 성적도의관념에 반하는 음란한 행위라 할 것이다.

- 대법원 판결 : 보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 보여지고, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수취심을 해할 정도에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당하고, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다.

(3) 요구르트 알몸홍보(2005도1264)

- 사건개요 : 갤러리에 일반 관람객 70여명 및 기자 10여명 등이 입장하여 관람하는 와중에, 여성누드모델인 피고인 2,3,4가 알몸에 밀가루를 바르고 무대로 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내었다. 이에 음부 및 유방이 노출된 전라의 상태에서 무대를 돌며 관람객들에게 요구르트를 던져주었다.

- 대법원 판결 : 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적수취심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당한다.

3. 음란에 대한 규율목적 검토

아동청소년 보호목적, 인간의 존엄과 가치(성적 자기결정권), 여성의 인권보장, 사회질서유지(=성적 도의관념)

4. 비교법적 연구

프랑스 : 우리나라와 같이 제222-32조 공연음란죄에서 "타인의 시각적 접근의 간으한 장소에서 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 15000 유로의 벌금에 처한다"고 규정

미국 : '성적욕망의 유발 또는 충족을 목적으로 하는 성기노출'을, '성적욕망의 유발 또는 `~

5. 대법원판례 평가 및 입법 제시 (김학태 교수님)

공연음란죄의 가벌성의 축소(2단계) 필요 : 판례의 태도 -> ①경향범의 인정 -> ②구성요건의 명확성 원칙 강화

1. 개념정리: 문서란 무엇인가?

· 문서의 개념요소 : 계속적 기능, 증명적 기능, 보장적 기능

· 문서의 의의 : 문자 또는 이에 대신하는 부호에 의하여 사람의 관념, 의사가 화체되어 표시된 어느정도 계속성이 있는 물체로서, 법률관계 또는 사회생활상 중요한 사실을 증명할 수 있는 것

2. 문서에 관한 죄 개괄

· 형법 제20장 문서에 관한 죄 : 제225조(공문서등의위조·변조), 제226조(자격모용에의한공문서등의작성), 제227조(허위공문서작성등), 제227조의2(공전자기록위작,변작), 제228조(공정증서원본등의부실기재), 제229조(위조등공문서의행사), 제230조(공문서등의부정행사), 제231조(사문서등의위조·변조), 제232조(자격모용에의한사문서의작성), 제232조의2(사전자기록위작,변작), 제233조(허위진단서등의작성), 제234조(위조사문서등의행사), 제235조(미수범), 제236조(사문서의부정행사), 제237조(자격정지의병과)

★형법 제237조의2(복사문서등) 이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.[본조신설 1995.12.29]

· 문서에 관한 죄의 의의 : 행사할 목적으로 문서를 위조 또는 변조하거나 허위의 문서를 작성하거나 위조,변조,허위작성된 문서를 행사하거나 문서를 부정행사함으로써 성립하는 범죄 (목적범 : '행사할 목적으로')

· 보호법익 : 문서에 대한 거래의 안전과 신용 -> 문서의 진정에 대한 공공의 신용

· 보호의 정도 : 추상적 위험범(법익침해의 현실적 위험성을 요하지 않고, 일반적 위험성만으로 구성요건이 충족되는 범죄)

· 문서에 관한 죄의 본질 : 형식주의(명의가 중요! 진정문서, 부진정문서로 구분 ex.공문서등의위조·변조죄, 자격모용에의한공문서등의작성죄 등), 실질주의(내용이 중요! 허위문서 처벌 ex.허위공문서작성죄,허위진단서작성죄)

· 정리
작성권한X(유형위조) -> 명의사칭(위조), 내용변경(변조), 자격사칭(자격모용) -> 공문서, 사문서
작성권한O(무형위조) -> 공문서는 허위공문서작성죄, 사문서는 허위진단서작성죄

3. 사건 개요 및 쟁점

· 사실관계 : 이 사건 피고인들이 공모하여 행사할 목적으로 1983.3.25. 공소외 ○○○이 제 1심판시 골프장시설 공사 도급권을 피고인에게 위임하는 내용의 사실증명에 관한 △△△ 명의의 위임장 1매를 위조한 다음 그 위조된 위임장을 전자 복사하여 그 사본을 진정하게 성립된 것처럼 피해자에게 제시하여 행사하였다.

· 적용법조 : 형법 제231조(사문서 등의 위조·변조), 제234조(위조사문서 등의 행사)

· 쟁점 : "이미 위조된 문서를 복사" ①하는 행위가 “위조행위”에 해당하는지, "이미 위조된 문서를 복사" ②해서 나온 것이 ‘문서“에 해당하는지 문제된다.

4. 해석방법에 따른 다양한 입장들

· 문리적 해석(복사문서의 문서성X) : 대법원 소수의견.
문리적 해석이란, 법령상 언어의 일상적 의미나 구문구조를 통해 법적 가치판단을 위한 규범적 의미를 도출하는 방법이다.
‘문서’의 문언의 일상적 의미를 살펴보면, 작성명의인의 의사표시가 문자 등으로 물체에 영속되는 상태로 표현되어 있는 것을 말한다. 이는 문서의 원본을 의미하는 것으로, 그 원본을 복사한 복사본은 문서의 개념에 포함되지 않는다.
‘위조’란 정당한 작성 권한 없는 자가 타인의 명의로 문서를 작성하는 것을 의미한다. 그러나 위조한 위임장을 전자복사하여 복사본을 만든 것이 ‘타인 명의로 문서를 작성한 것’이라고 보기에는 무리가 있다. 법조문에 분명하게 표시되지 않은 사실에 대해 다른 유사한 사실에 관한 법규정을 유추적용하거나 확장해석 하는 것은 죄형법정주의의 원칙, 명확성의 원칙에 의해 금지된다.

그러나 이는 '문서'의 개념을 해석함에 있어서 필사본과 전자복사본에 차이를 두게 된다. 이는 죄형법정주의(유추해석금지의 원칙), 형벌법규의 명확성에 반하는 결과를 초래한다.

· 목적론적 해석(복사문서의 문서성O) : 대법원 다수의견.
목적론적 해석은 법률의 객관적인 규율 목적을 이해하고, 법문의 목적이나 취지에 부합하게 해석하는 것을 말한다.
필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고, 그 내용에서부터 규모, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 한다(사실상 사본=원본). 오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어볼때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요성이 있다.

· 그 외의 해석 : 체계·논리적 해석

5. 판례의 태도 및 입법을 통한 해결

판례의 변경 : 복사문서의 문서성 부정(문리적 해석) -> 복사문서의 문서성 인정(목적론적 해석) ※ 대법원 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체 판결

정리
위조된 문서 -> 복사 -> 위조행위O -> 문서성, 행사O -> 위조사문서행사죄 성립(대법원 입장=다수의견) / 목적론적 해석

위조된 문서 -> 복사 -> 위조행위O -> 문서성, 행사X

위조된 문서 -> 복사 -> 위조행위X -> 위조사문서행사죄 성립(대법원 별개의견, 이회창)

위조된 문서 -> 복사 -> 위조행위X -> 문서성, 행사X -> 위조사문서행사죄 불성립(대법원 반대의견=종전판례) / 문리적 해석

1995년 형법 개정을 통해 문제해결(입법을 통한 해결) : 형법 제237조의2(복사문서등) 이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.[본조신설 1995.12.29]

※ 법무부 형법개정법률안 제안이유서(1995, 제233면) : 형법 제237조의2가 복사문서를 문서로 본다는 규정을 신설한 것은 복사기술의 발달로 인하여 원본과 똑같이 복사한 문서의 사본이 사회에서 중요한 기능을 수행하고 있는 실정에 비추어 이에 대한 사회적 신용을 보호하기 위한 입법적 해결

6. 다른 나라의 사례 소개

독일 : 형법 제23장(문서위조의죄) 제267조, 복사문서의 문서성에 대해서는 판례와 해석에 맡겨두고 있음, 먹지를 대어 만든 복사본이나 문서의 사본은 문서로 인정하지만, 복사기로 복사한 복사본은 공증을 받아야만 문서로 보는 것이 지배적

프랑스 : 제441-1조(문서위조) 침해를 야기하는 불법적 변경을 가하여 그 진실을 해치는 모든 행위는 방법 여하를 불문하고 문서위조를 구성

7. 검토(김학태 교수님은 이회창 당시 대법관의 별개의견 입장)

"이미 위조된 문서를 복사" ①하는 행위 -> 위조행위? ②해서 나온 것 -> 문서O

①에 대한 근거 : 사전적 의미를 통한 접근(타인 명의로 문서를 작성하였다X)

②에 대한 근거 : 오늘날 복사기술의 발달 -> 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요성