[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 문제의 소재

甲과 乙의 주장은 사설도로 상에서의 음주측정거부 및 형사제재와 행정제재의 가능성과 관련되어 있으므로 이의 타당성과 관련하여, ①음주측정의 법적 성질, ②음주측정거부로 인한 제재처분의 요건, ③도로교통법(이하 도교법)상 도로와 공공의 원칙과의 관계, ④도교법상 ‘운전’ 정의규정의 적용범위가 문제된다.

Ⅱ. 음주측정의 법적 성질

1. 처분성 여부

⑴음주측정은 경찰기관이 도로 등에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 경찰작용으로서, ⑵일방적으로 국민의 신체 침해를 가져오는 대인적 강제조사이자 ⑶권력적 사실행위로서 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위이므로, 행정소송법 제2조의 처분성 인정된다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 도교법 제44조제2항은 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 음주측정의 위법여부

1. 문제제기

경찰관이 측정한 것으로 주체상 하자는 없고, 절차,형식상 하자도 문제되지 않는다. 다만, 내용상 하자가 문제된다.

2. 법적근거 여부

음주측정은 침익적인 경찰권의 발동으로 반드시 법적근거가 있어야 한다. 도교법 제44조 제2항이 법적근거가 된다.

3. 법령상 요건 충족여부

⑴종래에는 도교법 제44조가 도로에서만 적용되는지 문제가 되었으나, 현재 도교법 제2조제26호에서 제44조가 ‘도로외의 곳을 포함한다’고 규정하여 입법적으로 해결하였다.

⑵사안의 사설도로나 아파트 지하주차장 내 주차구역이 도로인지 아닌지 논란이 있으나, 도교법상 음주측정에 대한 요건 충족은 문제되지 않는다.

4. 공공의 원칙 위반여부

⑴의의 및 내용

경찰관은 개인의 활동에 대하여는 원칙상 개입할 수 없고, 예외적으로 개인의 활동이 공공의 안녕과 질서에 위해를 가하는 경우에 한하여 경찰권을 발동할 수 있다는 원칙이다. ①사생활 불가침의 원칙, ②사주소 불가침의 원칙, ③민사관계 불간섭의 원칙을 내용으로 한다.

⑵사주소 불가침의 원칙과 한계

①공공의 안녕·질서의 유지와 직접 관계없는 사주소에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙으로 헌법 제17조의 프라이버시권 침해 방지와 관련된다. 사주소란 일반사회와 직접적 접촉이 없는 사적 활동의 본거지를 뜻한다.

②다만, 사주소에서의 행위라 하더라도 그 행위를 방지함이 공공의 안녕질서에 중대한 위험을 가져오는 경우 경찰 개입이 가능하다.

⑶사주소인지 여부

①문제제기

도교법 제2조제1호상 도로는 도로법상 도로, 유료도로법상 유료도로, 농어촌도로정비법상 농어촌도로, 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소 등이 있다. 사안의 사설도로나 아파트내 지하주차장 내 주차구역이 도로라면 사주소에 해당하지 않으며, 위의 예 중 그 밖의 공개된 장소에 해당하는지 문제된다.

②사설도로가 도로인지 여부

사안의 사설도로는 호프집 주인이 사비를 들여서 개설하여 비록 사주소라 하더라도 도로교통법 제2조제1호라목의 ‘불특정 다수의 사람이 사용하는 장소로 교통경찰권이 미치는 공공장소’라 할 것이기 때문에 도로교통법상 도로라고 보아야 할 것이다. 판례도 사비를 들여 개설한 민박집 앞의 교통로를 도로라고 판시한 바 있다.

③아파트 지하주차장 내 주차구역이 도로인지 여부

아파트 지하주차장은 사주소일 뿐만 아니라 주민들만 사용하는 장소로서 도로교통법상 도로라고 할 수 없기 때문에, 개정된 도로교통법상 경찰권 행사가 가능한 ‘도로 외의 곳’에 해당하는지 여부를 추가 검토하여야 한다.

판례도 아파트단지 내 건물 사이의 통로 한 쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있도록 한 주차구역이 도교법 소정의 도로라고 할 수는 없다고 판시하였다.

⑷ 사안의 적용

甲이 음주측정을 당한 사설도로는 도교법상 도로이므로 사주소 불가침의 원칙에 위반되지 않고, 乙이 음주측정을 당한 아파트 지하주차장 내 주차구역은 도교법상 도로는 아니지만 사주소 불가침 원칙의 예외에 해당하여 음주측정이 가능하다.

5. 비례의 원칙 위반여부

⑴비례의 원칙의 의의·내용

공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 등 권익제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다. ⓐ적합성의 원칙, ⓑ필요성의 원칙, ⓒ상당성의 원칙을 내용으로 하고, 세 원칙은 단계구조를 이룬다.

⑵사안의 경우, 음주단속을 위한 적합한 조치이자, 필요최소한의 조치이며, 공익이 더 중하므로 비례원칙에 위반되지 않는다.

6. 경찰소극의 원칙, 경찰책임의 원칙

사안은 공공의 안녕과 질서유지를 위해 소극적으로 발동된 것이고, 甲과 乙은 음주운전을 통한 행위책임자이므로 위반되지 않는다.

Ⅴ. 면허취소와 벌금형 처분의 적법성

1. 문제점

도교법 제2조제26호에서 운전이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것뿐만 아니라, 일정한 경우(제44조,제45조,제54조제1항,제148조,제148조의2) 도로 외의 곳을 포함하는 것이라고 정의하고 있다. 이 때문에 음주측정거부에 따른 제재처분의 허용범위에 차이가 발생한다.

2. 면허취소 (행정제재처분)

도교법 제93조제1항에 의해 행해지는 것으로서 ‘도로 외의 곳’이 포함되지 않으므로 음주측정거부를 사유로 한 행정제재처분에 있어서 반드시 도교법상 도로일 것을 요한다. 따라서 甲과 관련된 사설도로는 도로이므로 면허취소가 가능하나 乙과 관련된 아파트 지하주차장 내 주차구역은 도로가 아니므로 면허취소가 불가능하다.

3.벌금형 (형사제재처분)

도교법 제148조의2제1항에 의해 행해지는 것으로서 ‘도로 외의 곳’이 포함되므로 음주측정거부로 인한 형사제재처분에 있어서 그 장소가 도교법상 도로일 필요는 없다. 따라서 甲과 乙 모두에게 벌금형이 가능하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

1. 甲의 주장의 타당성

⑴영업 장소인 호프집 내 진입로 용도의 사설도로는 불특정 다수의 사람 및 차량이 이용하는 공개된 장소로서 도교법 제2조제1호라목의 도로에 해당한다. ⑵그러므로 음주측정은 사주소 불가침의 원칙을 포함한 공공의 원칙에 반하지 않고 적법하며, ⑶도로에서 이뤄진 음주측정거부에 대해 형사제재처분과 행정제재처분이 각각 가능하므로 甲의 주장은 타당하지 않고, 벌금형과 운전면허 취소처분은 적법하다.

2. 乙의 주장의 타당성

⑴아파트 지하주차장은 아파트 주민들에 의해 자주적으로 관리되고 아파트 주민 및 용건이 있는 자들만이 사용하는 장소이므로 도교법 제2조제1호라목의 도로에 해당하지는 않는다. ⑵그러나 음주측정은 도교법 제2조제26호에 따라 도로 외의 장소에서도 할 수 있으므로 공공의 원칙에 반하지 않고 적법하다. ⑶한편 도로 외의 장소에서 이뤄진 음주측정거부에 대해서는 형사제재처분은 가능하나 행정제재처분은 불가능하므로 乙에 대한 벌금형은 적법하나, 운전면허 취소는 부당하고 이 점에 한하여 乙의 주장은 타당성이 있다.

대판 1998.03.27, 97누20755 - 「사설도로 음주단속 사건」

【판시사항】
[1] 구 도로교통법 제78조 제1항 제8호 소정의 "음주측정불응"이 성립하기 위한 요건
[2] 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"의 의미
[3] 민박집 앞에 사비로 개설한 교통로를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당한다고 본 사례
[4] 운전직 지방공무원이 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 경우, 위 운전자의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분이 재량권을 남용하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】
[1] 구 도로교통법(1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정거부를 이유로 운전면허를 취소하려면, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 불응하여야 하고, 한편 같은 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰공무원의 음주측정은 "교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나" 또는 "같은 법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"로 규정되어 있으므로, 경찰공무원은 교통안전과 위험방지의 필요성이 인정되지 아니한 경우에도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 주취운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 주취운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 음주측정을 여전히 요구할 수 있다.
[2] 구 도로교통법(1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다.
[3] 민박집을 경영하는 개인이 사비를 들여 개설한 민박집 앞의 교통로가 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 구 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당한다고 본 사례.
[4] 운전직 지방공무원이 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 당해 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 경우, 위 공무원의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분이 재량권을 남용하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【판결이유】
1. 음주측정거부의 요건에 관한 법리오인의 점에 대하여
구 도로교통법(1995.1.5. 법률 제4872호로 개정되었다가 1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정거부를 이유로 운전면허를 취소하려면, 법 제41조 제2항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 불응하여야 하고, 한편 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰공무원의 음주측정은 "교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나" 또는 "법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"로 규정되어 있으므로, 경찰공무원은 교통안전과 위험방지의 필요성이 인정되지 아니한 경우에도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 주취운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 주취운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 음주측정을 여전히 요구할 수 있다고 할 것이지만(대법원 1997.6.13. 선고 96도3069 판결 참조), 이러한 경우에도 그 운전자가 자동차 등을 운전한 장소가 법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는 법 제41조 제1항의 주취운전금지규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정거부도 성립할 수 없으며, 한편 법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 1996.10.25. 선고 96도1848 판결, 1993.6.22. 선고 93도828 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1996.8.4. 11:00경 전북 장수군 번암면 사암리에 있는 방화동가족휴가촌 내 민박집 주차장에 승용차를 주차하여 둔 채 그 곳 잔디밭에 텐트를 치고 술을 마시다가 뒤에 주차되어 있던 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 자신의 승용차를 운전하여 그 바로 옆에 있는 다른 민박집의 마당으로 이동하던 중 뒤따라오던 차량의 운전자와 시비가 벌어지자 2시간 가량 통로에 차량을 주차하여 후행차량의 통행을 방해한 사실, 이에 출동한 경찰관이 같은 날 19:30경 인근 파출소로 동행하여 음주소란 및 교통방해의 혐의로 조사하다가 같은 날 20:55경, 21:15경, 21:20경의 3차례에 걸쳐 원고에 음주측정을 요구하였으나 이에 불응한 사실, 원고가 주차위치를 변경하기 위하여 승용차를 운행한 지점은 원래 민박집을 경영하는 개인들이 민박집까지 차량이 들어 올 수 있도록 군도에 연결하여 만든 폭 2.6m의 교통로의 일부인 사실을 인정한 다음, 원고가 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받을 당시에는 이미 음주운전을 한 때로부터 상당한 시간이 경과하였을 뿐만 아니라 장소적으로도 차량소재지로부터 이탈하여 더 이상 운전을 하지 않을 상태였음이 명백하므로 도로교통법 제41조 제2항 소정의 음주측정요구를 할 수 있는 경우 중의 하나인 '교통안전과 위험방지의 필요성'이 있었다고는 보기 힘들고, 원고가 운전한 지점은 민박집을 이용하는 고객들의 차량통행을 위하여 사유토지상에 설치된 교통로로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 미치는 곳이 아니라 민박집을 경영하는 사인들에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이어서 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로에 해당하지 아니하여 음주측정을 요구할 수 있는 다른 경우인 "법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"라고도 보기 어려우므로 원고의 이 사건 음주측정거부행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정불응에 해당됨을 전제로 한 이 사건 운전면허취소처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고가 술에 취하여 있었다고 보이는 상태에서 승용차를 운전한 장소는 민박집을 경영하는 개인이 사비를 들여 개설한 교통로이기는 하지만 그 교통로와 민박집 사이에 나무가 심어져 있거나 돌들이 가지런하게 놓여 경계를 이루고 있는 점, 또한 위 교통로의 한쪽 끝은 군도와 연결되어 있고 다른 한쪽은 등산로와 연결되어 있으며 그 등산로는 덕산용소로 통하는 길로서 봄부터 가을까지는 등산객의 통행이 빈번한 점을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 교통로는 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 도로교통법상의 도로에 해당한다고 보아야 할 것임에도, 원심이 이와 달리 위 교통로가 도로교통법상의 도로에 해당하지 아니한다고 본 것은 도로교통법 제2조 제1호에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.

2. 재량권 범위의 점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 설령 원고의 이 사건 음주측정거부행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호에 해당한다고 하여도, 원고는 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 이 사건 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 점, 원고는 당초 음주운전이 아닌 다른 혐의로 파출소로 갔다가 원고와 시비를 벌인 참고인의 진술이 계기가 되어 갑자기 경찰관으로부터 음주측정요구를 받게 되었던 점, 원고는 운전원으로 근무하는 지방공무원으로서 아무런 교통사고 없이 근무하여 오다가 이 사건 처분으로 신분상의 불이익을 받게 된 점 등을 감안하면, 원고의 운전면허를 취소함으로써 달성하려는 공익에 비하여 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 막대하여 원고에게 지나치게 가혹하다 할 것이므로 이 사건 처분은 운전면허취소에 관한 재량권을 남용한 위법이 있다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 행정처분의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결에는 도로교통법에서 정하는 도로의 개념을 오인한 나머지 음주측정거부로 인한 운전면허취소의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있지만 재량권남용에 관한 판단이 정당하여 결국 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례27] 영화상영 중지 사건

[문1] 경찰서장 乙의 甲에 대한 영화상영 중지명령은 적법한가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰서장 乙의 甲에 대한 영화상영 중지명령의 적법성과 관련하여, ①영화상영 중지명령의 법적 성질, ②법적 근거(가능성), ③경찰권 행사의 한계 준수 여부가 문제된다.

Ⅱ. 영화상영 중지명령의 법적 성질

⑴남대문경찰서장 乙의 영화상영 중지명령은 甲이 영화상영을 하지 말아야 하는 부작위하명을 부과한 것으로 경찰하명에 해당하며, ⑵명령적 행정행위로서 처분성이 인정된다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 근거

1. 의의 및 방식

⑴경찰행정 작용은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ⑵법률유보의 방식으로서 ①특별경찰법상 특별수권방식, ②일반경찰법상 특별수권방식, ③일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 개별적 수권조항 존재여부

사안의 경우 ⑴도로교통법 제7조의 보행자나 차마의 통행이 밀려 교통 혼잡이 나타나는 경우는 시위 등의 돌발적인 사태가 아니라 단순히 통행량의 증가로 인한 것을 의미하고, ⑵영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제42조의 영화상영 제한사유에는 반대시위에 관한 내용이 없으며 주체도 지방자치단체장으로 정해져 있다. 그러므로 乙에게는 개별적 수권조항이 존재하지 않는다.

3. 일반적 수권조항

⑴인정여부

①학설은 경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성을 인정하는 합헌설과 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량권을 부여하여 경찰권의 남용이 우려되므로 부정하는 위헌설로 나뉜다. ②생각건대 경찰행정의 특성에 비추어 합헌설이 타당하다.

⑵현행법상 존재여부

①학설은 ⓐ필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 견해, ⓑ경찰관직무집행법(이하 경직법) 제2조제7호와 同法제5조제1항제3호의 유추해석에 의하는 유추적용설, ⓒ경직법 제2조제7호는 직무규정으로서 입법이 필요하다는 부정설로 나뉜다.

②판례는 청원경찰이 허가없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권 발동이 가능하다고 보았다.

③생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 경찰권 발동의 한계로 통제가 가능하므로 긍정설이 타당하다.

4. 소결

⑴일반적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하기 위해서는 공공의 안녕 또는 질서에 위해·장애가 존재하여 예방하거나 제거할 필요가 있어야 한다.

⑵사안에서 영화상영을 반대하는 시위대로 인하여 도로의 통행이 막히고, 광고간판과 포스터를 철거하는 등 과격한 행동으로 나아갈 조짐이 보이므로 乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 영화상영 중지명령을 할 수 있다.

Ⅳ. 경찰책임의 원칙 위배여부

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 극장주 甲은 시위참가자도 아니고, 시위대의 보호·감독자고 아니며, 직접적 원인제공자가 아니므로 행위책임이 인정되지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶사안에서 발생한 교통혼잡은 물건의 위험상태로부터 발생한 것은 아니므로 상태책임은 인정되지 않는다.

Ⅴ. 긴급시 제3자의 경찰책임 위배여부

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5.소결

甲에게는 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않아 경찰비책임자에 해당한다. 사안에서 ①시위대로 인해 극심한 교통혼잡이 존재하고 과격 양상으로 전개될 조짐이 보이는 상황이나, ②경찰기관 스스로 집회 및 시위에 관한 법률상 해산절차에 의해 해소가 가능한 상황이고, ③장해를 제거할 필요성에 비해 甲 또는 甲의 종업원들이 입는 불이익도 수인한도를 넘으므로 영화상영 중지명령은 경찰비책임자인 甲에게 발해질 수 없다.

Ⅵ. 경찰비례의 원칙 위배여부

1. 의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

2. 내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

3. 소결

극장주 甲에 대한 무기한 영화상영 중지명령은 ①원활한 교통소통의 확보와 과격시위 확산 저지라는 목적에 적합한 수단이나, ②일시적·잠정적 조치로도 가능한데 무기한으로 정하여 최소침해의 원칙에 위반되고, ③甲의 영업의 자유를 침해하여 비례의 원칙에 위반한 경찰권 발동이다.

Ⅶ. 사안에의 적용

남대문경찰서장 乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 영화상영 중지명령을 할 수 있지만, 사안의 甲에 대한 무기한 영화상영 중지명령은 경찰책임의 원칙과 경찰비례의 원칙에 위반하여 위법한 명령이다.

[경찰행정법 사례26] 유명 여배우 쇼핑 사건

[문2] 이 경우 경찰관 乙은 여배우 甲에 대하여 위 깨진 유리병을 제거하라고 명할 수 있는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

여배우 甲에게 깨진 맥주병을 제거하도록 명할 수 있는지 여부와 관련, ①경찰관 乙의 조치의 성격과 ②甲에 대한 경찰책임 인정여부, ③甲에 대한 경찰긴급권 발동의 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 맥주병 제거명령의 법적 성질

⑴맥주병 제거명령은 甲에게 작위의무를 부과하는 경찰상 작위하명이며, ⑵명령적 행정행위로서 경찰처분에 해당한다.

Ⅲ. 경찰책임의 원칙

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 여배우 甲은 단지 쇼핑하러 나왔을 뿐, 부딪치고 넘어지는 혼란이 발생하도록 모여든 시민도 아니고 직접적으로 맥주병을 깨뜨린 사람도 아니다. 따라서 甲에게 행위책임이 인정되지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶여배우 甲은 동대문패션거리의 소유자도 아니고 점유자도 아니며 어떠한 지배권도 가지고 있지 않다. 따라서 甲에게 상태책임이 인정되지 않는다.

Ⅳ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5. 소결

乙의 甲에 대한 맥주병 제거명령은 경찰긴급권 발동에 해당한다. 사안의 경우 오토바이 운전자라는 경찰책임자와 경찰관이 맥주병을 직접 제거하는 것이 적합하고 안전하므로 경찰긴급권을 발동하기에 적절하지 않다.

Ⅴ. 사안에의 적용

여배우 甲은 깨진 맥주병으로 인한 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않으며, 경찰긴급상태에 해당하지 않으므로 乙은 甲에게 깨진 맥주병 제거명령을 할 수 없다.

[경찰행정법 사례26] 유명 여배우 쇼핑 사건

[문1] 이 경우 출동한 경찰관 乙은 안전사고를 예방하기 위해 여배우 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있는가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

여배우 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있는지 여부와 관련, ①경찰관 乙의 조치의 성격과 ②甲에 대한 경찰책임 인정여부, ③甲에 대한 경찰긴급권 발동의 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 현장이탈조치의 법적 성질

⑴여배우 甲에 대한 현장이탈조치는 동대문 패션거리에 가득찬 시민들이 서로 뒤엉키고 넘어지는 대형참사로의 연결을 긴급히 막기 위해 행해지는 대인적 즉시강제에 해당하며, ⑵권력적 사실행위로서 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위의 성질을 지녀 경찰처분이다.

Ⅲ. 경찰책임의 원칙

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 甲은 단지 쇼핑하러 나왔을 뿐, 대형참사가 우려되는 상황을 직접적으로 유발한 것은 모여든 시민들이라고 보아야 한다. 따라서 甲의 행위책임은 존재하지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶사안에서 여배우 甲은 동대문패션거리의 소유자도 아니고 점유자도 아니며 어떠한 지배권도 가지고 있지 않다. 따라서 甲에게 상태책임을 인정할 수 없다.

Ⅳ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5. 소결

乙의 甲에 대한 현장이탈명령은 경찰긴급권 발동에 해당한다. 사안에서 ⑴동대문 패션거리 인근의 사람들이 갑자기 운집하여 인명피해가 예상되는 긴급한 상황으로서 ⑵경찰관 乙 혼자서 경찰책임자인 시민들을 해산시키기에 역부족이고, ⑶甲의 쇼핑 중단에 의한 사익침해보다 다수 시민의 인명피해감소라는 공익 추구의 필요성이 있다. ⑷경찰관직무집행법 제2조제7호, 同法제5조제1항제3호를 근거로 경찰권 발동이 가능하다. 다만, 제3자인 甲에게 발생하는 특별한 손실은 보상되어야 할 것인데, 사안에서 甲의 특별한 손실은 발견되지 않는다.

Ⅴ. 사안에의 적용

여배우 甲에게는 행위책임·상태책임이 인정되지 않으나, 예외적으로 긴급시 제3자의 경찰책임이 인정되므로 乙은 안전사고 예방을 위해 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있다.

[경찰행정법 사례25] 택시면허 취소사건

Ⅰ. 문제의 소재

아산시장의 개인택시운송사업면허취소(이하 택시면허취소)는 특별히 주체, 형식, 절차상 하자는 없어 보인다. 따라서 甲에 대한 택시면허 취소의 내용상 하자와 관련하여 ①문제되는 행정작용의 법적 성질을 밝히고, ②법률유보원칙 위반여부, ③제재처분 사유로서 철회사유 승계여부, ④수익적 행정행위에 대한 철회의 제한법리가 문제된다.

Ⅱ. 택시면허취소의 법적 성질

1. 처분성 여부

⑴철회란 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위를 말한다. ⑵甲에 대한 택시면허취소는 운전면허취소라는 후발적 원인을 이유로 행해진 것이므로 강학상 철회로서 행정행위에 해당하며, 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 여객자동차 운수사업법 제85조는 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 법률유보원칙 위반여부

처분청이 명문의 근거 없이도 철회할 수 있는지 학설 대립하고 판례는 불요설의 입장이나, 사안의 甲에 대한 택시면허취소는 여객자동차운수사업법 제85조제1항에 근거한 제재적 처분으로서 법적근거가 존재한다.

Ⅳ. 제재처분 사유로서 철회사유 승계유무

1. 문제점

⑴침익적 행정행위의 철회는 특별한 사정이 없는 한 가능하나, 수익적 행정행위의 철회는 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능하다. 사안에서 여객자동차운수사업법 제85조제1항은 운수종사자의 운전면허가 취소되면 운수사업자의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는데 이는 법령에 철회사유가 규정된 경우에 해당한다.

⑵양도인 乙의 음주운전은 도로교통법상 乙의 운전면허 취소사유이자 동시에 택시면허 취소의 사유가 되는데, 양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허 취소사유가 양수인 甲에게 승계될 수 있는지 추상적 경찰책임의 승계여부가 문제된다.

2. 제재처분 사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

⑴의의 및 문제점

①제재처분 사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

②제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

③제재적 처분사유의 승계에 관한 명문 규정이 없는 경우 승계 여부가 문제된다.

⑵학설

①승계긍정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다. 승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

②승계부정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다. 법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

③절충설

양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우 승계되지 않고, 상태책임인 경우 승계된다.

⑶판례

①원칙적으로 양수인은 양도인의 기존의 허가에 따른 권리·의무를 이전받는 것이므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 효력이 미친다고 판시하였다.

②다만, 승계가능성이 인정되는 경우에도 처분사유가 존재한 사실을 알지 못한 선의의 양수인에게는 승계되지 않을 수 있다고도 판시하였다.

③개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고, 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않는 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이라고 판시하였다.

⑷소결

①양수인이 허가와 관련된 권리의무를 승계하지 않으면 양도인이나 양수인 누구에게도 위반행위에 대한 책임을 물을 수 없는 불합리한 결과가 되므로 제재적 처분사유의 승계를 긍정하는 것이 타당하다.

②사안에서 아산시장의 택시면허 취소는 양수인 甲이 택시면허를 인수하기 이전에 발생한 경찰의무 위반에 관한 것이나 양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허 취소사유는 원칙적으로 甲에게 승계되므로 甲에 대한 택시면허 취소가 성립한다. 택시영업은 대중교통이라는 공익적 관점이 크게 고려되고, 승계를 부정하면 택시영업자가 무단히 음주운전을 하고 제재를 받기 전에 그 사실을 숨기고 영업양도를 하는 행태가 만연하게 될 것이다.

Ⅴ. 수익적 행정행위에 대한 철회의 제한법리

1. 문제점

수익적 행정행위에 대한 철회는 상대방의 신뢰보호와 법적안정을 위하여 신뢰보호원칙과 비례의 원칙, 실권의 법리에 의해 철회권이 제한된다. 사안에서 양도인 乙이 음주운전 사실을 숨기고 택시면허를 양도하였으므로 비례의 원칙이 문제된다.

2. 비례의 원칙

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

3. 판례

개인택시 운송사업 면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판시하였다.

4. 소결

음주운전에 따른 택시면허 취소는 대중교통의 안전이라는 경찰목적을 달성하기 위한 수단으로서 적합한 수단이자, 필요최소한도 내의 조치이며, 양수인 甲이 선의라고 하더라도 선의의 양수인 보호의 필요에 비해 개인택시 운송사업의 질서확립이라는 공익상 요청이 더 크므로 비례의 원칙 위반에 따른 위법성이 인정되지 아니한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

⑴양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허의 취소사유는 법률유보원칙 위반이 없고, ⑵영업양도 과정에서 양수인 甲에게 경찰책임이 승계된다고 볼 것이며, ⑶선의의 양수인 보호와 관련하여 비례의 원칙이 문제되나 대중교통의 안전이라는 공익을 고려할 때 위법성이 없다. 따라서 甲에 대한 택시면허 취소는 적법하다.

개인택시운송사업면허취소처분취소

[대법원 2010. 4. 8., 선고, 2009두17018, 판결]

【판시사항】

[1] 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후, 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는지 여부(적극)
[2] 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지할 수 있는 요건과 그 한계
[3] 관할관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후 그 이전에 있었던 양도인의 음주운전 사실로 운전면허가 취소되자, 양도인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 양수인의 운송사업면허를 취소하는 처분을 한 사안에서, 개인택시 운송사업자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 위 처분으로 양수인이 입게 될 불이익에 비해 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령의 기준에 따른 위 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례

【참조조문】

[1]
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항(현행
제14조 제5항 참조),
행정소송법 제19조
[2]
행정소송법 제1조[행정처분일반],
제19조,
제27조
[3]
행정소송법 제1조[행정처분일반],
제19조,
제27조

【참조판례】

[1]
대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결(공1998하, 2010) / [2]
대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결(공1997하, 2905),
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결(공2004하, 1530),
대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두17427 판결

【전문】【원고, 상고인】【피고, 피상고인】

인천광역시 서구청장

【원심판결】

서울고법 2009. 9. 4. 선고 2008누34636 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제15조 제4항에 의하면 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결 참조), 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않은 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면, 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이다. 또한, 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하게 된다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 소외인이 2007. 12. 18. 원고에게 이 사건 운송사업을 양도하는 계약을 체결하고, 피고는 2008. 1. 9. 위 양도·양수에 관한 인가를 한 사실, 소외인은 그 이전에 음주운전을 하여 자동차 운전면허가 취소될 상황이었으나 그 사실을 양수인에게는 물론 인가신청 과정에서 밝히지 않았고, 2008. 1. 21. 그 자동차 운전면허가 취소된 사실, 피고는 2008. 4. 8. 이 사건 운송사업의 양도자인 소외인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 이 사건 운송사업면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정한 후 이 사건 운송사업의 양도·양수 당시에는 운송사업면허 취소사유, 즉 소외인의 운전면허 취소사실이 현실적으로 발생하지 않았더라도 그 원인되는 소외인의 음주운전 사실이 존재하였던 이상 원고는 그러한 소외인의 이 사건 운송사업면허상의 지위를 그대로 승계한 것이고, 그 후 소외인의 운전면허가 취소되었다면 피고는 원고에 대하여 이 사건 운송사업면허를 취소할 수 있다는 취지로 판단하고, 나아가 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건에서 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법도 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)