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[경찰행정법 사례30] 핸드폰 과실손괴 경찰개입 사건

[문2] 경찰관 丙의 주민등록증 제시요구와 인적사항 고지는 적법한가? (35점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰관 丙의 乙에 대한 주민등록증 제시요구, 乙의 인적사항 기록, 甲에 대한 乙의 인적사항 고지행위의 적법성과 관련하여 ①경찰권 발동의 근거로서 일반적 수권조항 인정여부, ②경찰권 발동의 한계로서 경찰보충성의 원칙(민사관계 불간섭의 원칙으로도 풀이 可)과 비례의 원칙 위반여부가 문제된다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 근거

1. 의의

경찰행정 작용은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로, 경찰권 발동에는 반드시 법률에 근거가 필요하다.

2. 법률유보의 방식

⑴특별경찰법상 특별수권방식, ⑵일반경찰법상 특별수권방식, ⑶일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

3. 개별적 수권조항 존재여부

⑴주민등록법 제26조제1항은 사법경찰작용의 근거조항으로서 乙이 고의로 재물손괴를 범하려는 혐의가 분명하지 않고, ⑵경직법 제3조도 범죄와의 관련성을 요하는데 甲은 손해배상만을 요구하고 있을 뿐 형사처벌을 주장하지 않고 있음에 비추어 丙은 위 두 가지 개별적 수권조항을 근거로 乙의 주민등록증 제시를 요구할 수 없다.

4. 일반적 수권조항

⑴인정여부

학설은 ①경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성이 인정된다는 긍정설, ②헌법이 개별적 수권을 요구하고 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량권을 부여하여 경찰권 남용의 소지가 있다는 부정설로 나뉜다. 경찰행정의 특성에 비추어 긍정설이 타당하다.

⑵현행법상 존재여부

경직법 제2조제7호 ‘그 밖에 공공의 안녕과 질서유지’가 일반적 수권조항인지 여부에 관하여 ①학설은 ⓐ필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 긍정설, ⓑ경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호의 유추해석에 의해 인정하는 유추적용설, ⓒ同조항을 직무규정으로서 작용법적 근거가 아니라고 보는 부정설(입법필요설)로 나뉜다. ②판례는 청원경찰이 무허가 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 의한 경찰권 발동을 긍정하였다. ③생각건대, 예외적 위험발생의 대비 필요성과 경찰법 일반원칙을 통한 통제 가능성에 비추어 긍정설이 타당하다.

⑶요건

①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것을 요건으로 한다.

5. 소결

사안의 경우 乙의 인적사항을 알지 못한 채 현장을 이탈하게 되면 甲의 재산적 손해에 대한 손해배상을 청구할 수 없게 되므로 甲의 재산보호의 측면에서 경직법 제2조제7호에 의한 경찰권 발동의 필요성이 인정된다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 한계

1. 의의

경찰의 본질상 폭넓은 재량이 인정되므로 그 남용으로부터 국민의 기본권 보호를 위해 경찰권 발동의 한계가 문제된다.

2. 내용

⑴공공의 안녕·질서에 대한 위해를 예방·제지할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 비례의 원칙, ⑵소극적인 경찰목적을 넘어 경찰권을 행사할 수 없다는 소극목적의 원칙, ⑶개인의 활동에 원칙상 개입할 수 없다는 공공의 원칙, ⑷경찰권 행사에 불합리한 차별이 있어서는 안 된다는 평등의 원칙, ⑸경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 경찰책임의 원칙, ⑹사법상 개인의 권리보호는 1차적으로 사법기관(법원)에 맡겨 구제를 받아야 하므로 경찰권의 개입이 제한된다는 경찰 보충성의 원칙을 내용으로 한다.

3. 경찰 보충성의 원칙

⑴의의

사권보호를 위한 경찰권의 발동은 원칙적으로 제한되고, 경찰의 개입이 불가피한 예외적인 경우에만 예외적으로 경찰권 발동이 허용된다는 원칙이다.

⑵예외사유

①법원에 의한 권리구제가 적시에 이뤄질 수 없는 경우로서, ②경찰권의 개입이 없다면 권리 실현이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외사유가 인정된다.

⑶소결

경찰관 丙이 乙의 신원을 확인하지 않고 떠난다면 甲은 손해배상청구의 상대방을 알지 못하여 권리행사에 현저한 장애가 발생하게 된다. 그러므로 丙의 乙에 대한 주민등록증 제시요구는 예외적으로 가능하여 경찰 보충성의 원칙에 위배되지 않는다.

4. 비례의 원칙

⑴의의

경찰권 발동에 있어서 목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다.

⑵내용

①여러 수단 중 적합한 수단을 선택해야 한다는 적합성의 원칙, ②상대방에게 최소침해를 주는 수단이어야 한다는 필요성의 원칙, ③달성하고자 하는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형이 유지되어야 한다는 상당성의 원칙을 내용으로 한다. 위 3원칙은 단계구조를 이룬다.

⑶소결

①丙의 주민등록증 제시요구를 통한 乙 인적사항 기록은 甲의 손해배상청구권의 확보를 위하여 적합한 수단이고, ②그 외 다른 방법이 없으며, ③공적 기록의 필요성과 사후에 甲이 경찰기관에 문의하는 경우를 고려한다면 丙의 乙 인적사항 기록이 비례의 원칙에 위반되지 않는다. ④다만, 乙의 인적사항을 甲에게 고지해 주는 것은 사후에 甲이 소송을 제기하고 법원의 석명요구에 의해 제출하면 되는 등 乙의 개인식별정보 보호를 위한 다른 수단이 있음에 비추어 비례의 원칙 위반소지가 있다.

Ⅳ. 사안에의 적용

丙의 乙에 대한 주민등록증 제시요구 및 인적사항 기록은 경직법 제2조제7호에 근거한 조치로서 甲의 사법상 권리보호를 위한 것이나 손해배상청구를 위해 불가피한 것으로 경찰 보충성의 원칙의 예외에 해당하여 비례의 원칙에 위반하는 과도한 조치라고 볼 수 없어 적법한 경찰권 발동이다. 다만, 乙의 인적사항을 甲에게 현장에서 직접 고지해준 부분은 乙의 동의가 없었던 점을 고려할 때 비례의 원칙 위반 소지가 있다.

[경찰행정법 사례30] 핸드폰 과실손괴 경찰개입 사건

[문1] 경찰관 丙의 사건경위 구두조사는 적법한가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰관 丙의 사건경위 구두조사와 관련, 불심검문에 해당하여 요건을 충족하고 방법을 준수하였는지 문제된다.

Ⅱ. 불심검문인지 여부

1. 의의 및 근거

경찰관이 범죄의 예방과 범인검거를 목적으로 거동이 수상한 자를 발견한 경우 정지시켜 직접 질문하여 조사하는 것을 말한다. 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제3조에 근거하고 있다.

2. 사안의 적용

사안의 사건경위 구두조사는 甲과 乙이 심하게 말다툼을 하는 상황에서 甲이 경찰관에게 도움까지 요청하였으므로 충분히 범죄혐의자로 의심할 만한 사정이 있고, 이에 대해 조사한 것이므로 불심검문에 해당한다.

Ⅲ. 불심검문의 법적성질

1. 처분성 인정여부

즉시강제로 보는 견해와 경찰조사로 보는 견해가 대립하나, 외표검사가 인정되고, 도주 방지를 위한 물리력 행사가 허용되므로 대인적 즉시강제로 보는 견해가 타당하다. 권력적 사실행위로서 상대방에 대한 수인의무를 수반하기 때문에 쟁송법상 ‘처분성’이 인정된다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 경직법 제3조제1항은 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

3. 행정경찰과 사법경찰작용의 성격을 아울러 가진다.

Ⅳ. 불심검문의 위법여부

1. 문제제기

⑴사안에서 경찰관 丙은 자신의 신분의 목적, 이유 등을 밝혔으므로 절차상 하자는 없고(경직법 제3조제4항), 丙이 경찰관이므로 주체상 하자도 없으며, 형식상 하자도 문제되지 않는다.

⑵다만, 내용상 하자와 관련하여 법률유보원칙상 법적근거로 경직법 제3조가 있고, 법률우위원칙상 법률상 요건을 준수하였는지, 경찰법상 일반원칙을 위반하지 않는지 살펴본다.

2. 법령상 요건 준수여부

⑴불심검문의 대상자

①수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여, 어떠한 죄를 범하였거나 범할 우려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행해진 범죄나 행해질 범죄의 사실을 안다고 인정되는 자를 말한다. ②수상한 거동 기타 주위의 사정을 기초로, 경찰 내부의 사전 정보, 경찰관의 전문적 지식과 경험칙을 기준으로 객관적이고 합리적으로 판단한다. ③판례는 상기기준으로 판단해야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다고 판시하였다.

⑵불심검문 방법

①사람을 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 정지, ②거동이 수상한 자에게 신원과 의심스러운 사항을 물어보며 경찰목적상 필요한 사실을 청취하는 질문, ③그 장소에서 질문하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 되는 경우 부근 경찰관서에 동행할 것을 요구하는 동행요구, ④흉기 기타 물건의 소지 여부를 밝히기 위해 불심검문에 수반하여 옷이나 휴대품을 조사하는 흉기수지 여부 조사가 있다.

⑶ 소결

①丙의 사건경위 구두조사로 甲과 乙의 심한 말다툼에 비추어 폭력행위 등으로 비화될 우려가 있어 범죄예방을 위해 甲과 乙을 정지시켜 질문한 것으로서 불심검문에 해당한다.

②ⓐ丙의 불심검문은 경직법 제3조제1항에 근거하여 행해진 것으로서 ⓑ말다툼을 하고 있는 甲와 乙은 범죄예방을 위한 불심검문 대상자에 해당하며, ⓒ丙은 사전에 자신의 신분과 질문목적 및 이유를 밝히고 강제력을 행사함이 없이 임의적 수단에 그쳤으므로 불심검문의 방법을 준수하였다.

Ⅲ. 사안에의 적용

丙의 사건경위 구두조사는 불심검문으로서 경직법 제3조제1항에 근거하여 요건을 갖추고 방법을 준수한 적법한 경찰권 발동이다.

Ⅰ. 문제의 소재

甲과 乙의 주장은 사설도로 상에서의 음주측정거부 및 형사제재와 행정제재의 가능성과 관련되어 있으므로 이의 타당성과 관련하여, ①음주측정의 법적 성질, ②음주측정거부로 인한 제재처분의 요건, ③도로교통법(이하 도교법)상 도로와 공공의 원칙과의 관계, ④도교법상 ‘운전’ 정의규정의 적용범위가 문제된다.

Ⅱ. 음주측정의 법적 성질

1. 처분성 여부

⑴음주측정은 경찰기관이 도로 등에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 경찰작용으로서, ⑵일방적으로 국민의 신체 침해를 가져오는 대인적 강제조사이자 ⑶권력적 사실행위로서 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위이므로, 행정소송법 제2조의 처분성 인정된다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 도교법 제44조제2항은 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 음주측정의 위법여부

1. 문제제기

경찰관이 측정한 것으로 주체상 하자는 없고, 절차,형식상 하자도 문제되지 않는다. 다만, 내용상 하자가 문제된다.

2. 법적근거 여부

음주측정은 침익적인 경찰권의 발동으로 반드시 법적근거가 있어야 한다. 도교법 제44조 제2항이 법적근거가 된다.

3. 법령상 요건 충족여부

⑴종래에는 도교법 제44조가 도로에서만 적용되는지 문제가 되었으나, 현재 도교법 제2조제26호에서 제44조가 ‘도로외의 곳을 포함한다’고 규정하여 입법적으로 해결하였다.

⑵사안의 사설도로나 아파트 지하주차장 내 주차구역이 도로인지 아닌지 논란이 있으나, 도교법상 음주측정에 대한 요건 충족은 문제되지 않는다.

4. 공공의 원칙 위반여부

⑴의의 및 내용

경찰관은 개인의 활동에 대하여는 원칙상 개입할 수 없고, 예외적으로 개인의 활동이 공공의 안녕과 질서에 위해를 가하는 경우에 한하여 경찰권을 발동할 수 있다는 원칙이다. ①사생활 불가침의 원칙, ②사주소 불가침의 원칙, ③민사관계 불간섭의 원칙을 내용으로 한다.

⑵사주소 불가침의 원칙과 한계

①공공의 안녕·질서의 유지와 직접 관계없는 사주소에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙으로 헌법 제17조의 프라이버시권 침해 방지와 관련된다. 사주소란 일반사회와 직접적 접촉이 없는 사적 활동의 본거지를 뜻한다.

②다만, 사주소에서의 행위라 하더라도 그 행위를 방지함이 공공의 안녕질서에 중대한 위험을 가져오는 경우 경찰 개입이 가능하다.

⑶사주소인지 여부

①문제제기

도교법 제2조제1호상 도로는 도로법상 도로, 유료도로법상 유료도로, 농어촌도로정비법상 농어촌도로, 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소 등이 있다. 사안의 사설도로나 아파트내 지하주차장 내 주차구역이 도로라면 사주소에 해당하지 않으며, 위의 예 중 그 밖의 공개된 장소에 해당하는지 문제된다.

②사설도로가 도로인지 여부

사안의 사설도로는 호프집 주인이 사비를 들여서 개설하여 비록 사주소라 하더라도 도로교통법 제2조제1호라목의 ‘불특정 다수의 사람이 사용하는 장소로 교통경찰권이 미치는 공공장소’라 할 것이기 때문에 도로교통법상 도로라고 보아야 할 것이다. 판례도 사비를 들여 개설한 민박집 앞의 교통로를 도로라고 판시한 바 있다.

③아파트 지하주차장 내 주차구역이 도로인지 여부

아파트 지하주차장은 사주소일 뿐만 아니라 주민들만 사용하는 장소로서 도로교통법상 도로라고 할 수 없기 때문에, 개정된 도로교통법상 경찰권 행사가 가능한 ‘도로 외의 곳’에 해당하는지 여부를 추가 검토하여야 한다.

판례도 아파트단지 내 건물 사이의 통로 한 쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있도록 한 주차구역이 도교법 소정의 도로라고 할 수는 없다고 판시하였다.

⑷ 사안의 적용

甲이 음주측정을 당한 사설도로는 도교법상 도로이므로 사주소 불가침의 원칙에 위반되지 않고, 乙이 음주측정을 당한 아파트 지하주차장 내 주차구역은 도교법상 도로는 아니지만 사주소 불가침 원칙의 예외에 해당하여 음주측정이 가능하다.

5. 비례의 원칙 위반여부

⑴비례의 원칙의 의의·내용

공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 등 권익제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다. ⓐ적합성의 원칙, ⓑ필요성의 원칙, ⓒ상당성의 원칙을 내용으로 하고, 세 원칙은 단계구조를 이룬다.

⑵사안의 경우, 음주단속을 위한 적합한 조치이자, 필요최소한의 조치이며, 공익이 더 중하므로 비례원칙에 위반되지 않는다.

6. 경찰소극의 원칙, 경찰책임의 원칙

사안은 공공의 안녕과 질서유지를 위해 소극적으로 발동된 것이고, 甲과 乙은 음주운전을 통한 행위책임자이므로 위반되지 않는다.

Ⅴ. 면허취소와 벌금형 처분의 적법성

1. 문제점

도교법 제2조제26호에서 운전이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것뿐만 아니라, 일정한 경우(제44조,제45조,제54조제1항,제148조,제148조의2) 도로 외의 곳을 포함하는 것이라고 정의하고 있다. 이 때문에 음주측정거부에 따른 제재처분의 허용범위에 차이가 발생한다.

2. 면허취소 (행정제재처분)

도교법 제93조제1항에 의해 행해지는 것으로서 ‘도로 외의 곳’이 포함되지 않으므로 음주측정거부를 사유로 한 행정제재처분에 있어서 반드시 도교법상 도로일 것을 요한다. 따라서 甲과 관련된 사설도로는 도로이므로 면허취소가 가능하나 乙과 관련된 아파트 지하주차장 내 주차구역은 도로가 아니므로 면허취소가 불가능하다.

3.벌금형 (형사제재처분)

도교법 제148조의2제1항에 의해 행해지는 것으로서 ‘도로 외의 곳’이 포함되므로 음주측정거부로 인한 형사제재처분에 있어서 그 장소가 도교법상 도로일 필요는 없다. 따라서 甲과 乙 모두에게 벌금형이 가능하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

1. 甲의 주장의 타당성

⑴영업 장소인 호프집 내 진입로 용도의 사설도로는 불특정 다수의 사람 및 차량이 이용하는 공개된 장소로서 도교법 제2조제1호라목의 도로에 해당한다. ⑵그러므로 음주측정은 사주소 불가침의 원칙을 포함한 공공의 원칙에 반하지 않고 적법하며, ⑶도로에서 이뤄진 음주측정거부에 대해 형사제재처분과 행정제재처분이 각각 가능하므로 甲의 주장은 타당하지 않고, 벌금형과 운전면허 취소처분은 적법하다.

2. 乙의 주장의 타당성

⑴아파트 지하주차장은 아파트 주민들에 의해 자주적으로 관리되고 아파트 주민 및 용건이 있는 자들만이 사용하는 장소이므로 도교법 제2조제1호라목의 도로에 해당하지는 않는다. ⑵그러나 음주측정은 도교법 제2조제26호에 따라 도로 외의 장소에서도 할 수 있으므로 공공의 원칙에 반하지 않고 적법하다. ⑶한편 도로 외의 장소에서 이뤄진 음주측정거부에 대해서는 형사제재처분은 가능하나 행정제재처분은 불가능하므로 乙에 대한 벌금형은 적법하나, 운전면허 취소는 부당하고 이 점에 한하여 乙의 주장은 타당성이 있다.

대판 1998.03.27, 97누20755 - 「사설도로 음주단속 사건」

【판시사항】
[1] 구 도로교통법 제78조 제1항 제8호 소정의 "음주측정불응"이 성립하기 위한 요건
[2] 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"의 의미
[3] 민박집 앞에 사비로 개설한 교통로를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당한다고 본 사례
[4] 운전직 지방공무원이 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 경우, 위 운전자의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분이 재량권을 남용하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】
[1] 구 도로교통법(1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정거부를 이유로 운전면허를 취소하려면, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 불응하여야 하고, 한편 같은 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰공무원의 음주측정은 "교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나" 또는 "같은 법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"로 규정되어 있으므로, 경찰공무원은 교통안전과 위험방지의 필요성이 인정되지 아니한 경우에도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 주취운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 주취운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 음주측정을 여전히 요구할 수 있다.
[2] 구 도로교통법(1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다.
[3] 민박집을 경영하는 개인이 사비를 들여 개설한 민박집 앞의 교통로가 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 구 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당한다고 본 사례.
[4] 운전직 지방공무원이 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 당해 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 경우, 위 공무원의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분이 재량권을 남용하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【판결이유】
1. 음주측정거부의 요건에 관한 법리오인의 점에 대하여
구 도로교통법(1995.1.5. 법률 제4872호로 개정되었다가 1997.8.30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정거부를 이유로 운전면허를 취소하려면, 법 제41조 제2항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 불응하여야 하고, 한편 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰공무원의 음주측정은 "교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나" 또는 "법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"로 규정되어 있으므로, 경찰공무원은 교통안전과 위험방지의 필요성이 인정되지 아니한 경우에도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 주취운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 주취운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 음주측정을 여전히 요구할 수 있다고 할 것이지만(대법원 1997.6.13. 선고 96도3069 판결 참조), 이러한 경우에도 그 운전자가 자동차 등을 운전한 장소가 법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는 법 제41조 제1항의 주취운전금지규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정거부도 성립할 수 없으며, 한편 법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 1996.10.25. 선고 96도1848 판결, 1993.6.22. 선고 93도828 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1996.8.4. 11:00경 전북 장수군 번암면 사암리에 있는 방화동가족휴가촌 내 민박집 주차장에 승용차를 주차하여 둔 채 그 곳 잔디밭에 텐트를 치고 술을 마시다가 뒤에 주차되어 있던 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 자신의 승용차를 운전하여 그 바로 옆에 있는 다른 민박집의 마당으로 이동하던 중 뒤따라오던 차량의 운전자와 시비가 벌어지자 2시간 가량 통로에 차량을 주차하여 후행차량의 통행을 방해한 사실, 이에 출동한 경찰관이 같은 날 19:30경 인근 파출소로 동행하여 음주소란 및 교통방해의 혐의로 조사하다가 같은 날 20:55경, 21:15경, 21:20경의 3차례에 걸쳐 원고에 음주측정을 요구하였으나 이에 불응한 사실, 원고가 주차위치를 변경하기 위하여 승용차를 운행한 지점은 원래 민박집을 경영하는 개인들이 민박집까지 차량이 들어 올 수 있도록 군도에 연결하여 만든 폭 2.6m의 교통로의 일부인 사실을 인정한 다음, 원고가 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받을 당시에는 이미 음주운전을 한 때로부터 상당한 시간이 경과하였을 뿐만 아니라 장소적으로도 차량소재지로부터 이탈하여 더 이상 운전을 하지 않을 상태였음이 명백하므로 도로교통법 제41조 제2항 소정의 음주측정요구를 할 수 있는 경우 중의 하나인 '교통안전과 위험방지의 필요성'이 있었다고는 보기 힘들고, 원고가 운전한 지점은 민박집을 이용하는 고객들의 차량통행을 위하여 사유토지상에 설치된 교통로로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 미치는 곳이 아니라 민박집을 경영하는 사인들에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이어서 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로에 해당하지 아니하여 음주측정을 요구할 수 있는 다른 경우인 "법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"라고도 보기 어려우므로 원고의 이 사건 음주측정거부행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정불응에 해당됨을 전제로 한 이 사건 운전면허취소처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고가 술에 취하여 있었다고 보이는 상태에서 승용차를 운전한 장소는 민박집을 경영하는 개인이 사비를 들여 개설한 교통로이기는 하지만 그 교통로와 민박집 사이에 나무가 심어져 있거나 돌들이 가지런하게 놓여 경계를 이루고 있는 점, 또한 위 교통로의 한쪽 끝은 군도와 연결되어 있고 다른 한쪽은 등산로와 연결되어 있으며 그 등산로는 덕산용소로 통하는 길로서 봄부터 가을까지는 등산객의 통행이 빈번한 점을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 교통로는 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 도로교통법상의 도로에 해당한다고 보아야 할 것임에도, 원심이 이와 달리 위 교통로가 도로교통법상의 도로에 해당하지 아니한다고 본 것은 도로교통법 제2조 제1호에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.

2. 재량권 범위의 점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 설령 원고의 이 사건 음주측정거부행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호에 해당한다고 하여도, 원고는 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 이 사건 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 점, 원고는 당초 음주운전이 아닌 다른 혐의로 파출소로 갔다가 원고와 시비를 벌인 참고인의 진술이 계기가 되어 갑자기 경찰관으로부터 음주측정요구를 받게 되었던 점, 원고는 운전원으로 근무하는 지방공무원으로서 아무런 교통사고 없이 근무하여 오다가 이 사건 처분으로 신분상의 불이익을 받게 된 점 등을 감안하면, 원고의 운전면허를 취소함으로써 달성하려는 공익에 비하여 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 막대하여 원고에게 지나치게 가혹하다 할 것이므로 이 사건 처분은 운전면허취소에 관한 재량권을 남용한 위법이 있다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 행정처분의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결에는 도로교통법에서 정하는 도로의 개념을 오인한 나머지 음주측정거부로 인한 운전면허취소의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있지만 재량권남용에 관한 판단이 정당하여 결국 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례28] 가스총 근접발사 사건-1

실명한 甲은 “乙이 가정문제에 개입한 것”과 “과잉대응으로 실명에 이르게 한 것”은 잘못되었다고 주장하며 국가배상을 청구하였다. 인용가능성을 검토하라. (50점)

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구 인용가능성과 관련하여, 乙 등 경찰관의 ①경찰권 발동의 근거와 ②한계로서 공공의 원칙, 비례의 원칙을 차례로 검토하고, ③민사법원과 선결문제, ④국가배상법 제2조의 성립요건을 차례로 검토한다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 위법성

1. 경찰권 발동의 근거와 한계 일반론

⑴①경찰행정은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ②근거규범으로는 특별경찰법·일반경찰법상 개별적 수권조항과 공공의 안녕과 질서유지의 필요성이 인정되고, 개별조항에 수권이 없는 보충적인 경우 일반경찰법상 개괄적 수권조항이 존재한다.

⑵법률우위의 원칙에 따라 법률의 범위 내에서 행사되어야 하며, 폭넓은 재량이 인정되는 경우에도 그 남용으로부터 국민의 기본권 보호를 위해 경찰법 일반원리상의 한계를 준수하여야 한다. ①소극목적의 원칙, ②공공의 원칙, ③경찰책임의 원칙, ④비례의 원칙, ⑤평등의 원칙 등이 있다.

2. 출입조사의 위법성

⑴문제점

乙·丙의 출입조사에 대해 甲이 ‘가정문제에 개입하였다’고 주장하고 있으므로, 법적 성질과 근거, 공공의 원칙 위반여부가 문제된다.

⑵출입조사의 법적 성질

일방적으로 사인의 주거에 출입하는 대가택 강제조사로서 권력적 사실행위은 수인하명으로 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 가폭법) 제9조의4제1항에 근거할 때 처분성이 인정되고, 재량행위에 해당한다.

⑶출입조사의 법적 근거

가폭법 제9조의4제1항은 신고에 따라 현장에 출동한 경찰관은 피해자 보호를 위하여 현장에 출입하여 조사할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 사안에서 乙·丙의 가정폭력 현장에의 출입조사는 법적 근거가 있다.

⑷공공의 원칙 위반여부

①공공의 원칙의 의의

경찰권은 개인의 활동에 대해서는 원칙상 개입할 수 없고, 예외적으로 개인의 활동이 공공의 안녕과 질서에 위해를 가하는 경우에 한하여 경찰권을 발동할 수 있다는 원칙이다. ⓐ사생활 불가침의 원칙, ⓑ사주소 불가침의 원칙, ⓒ민사관계 불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.

②사안의 경우, 甲이 술에 취한 상태에서 아내를 마구 때리는 등 가정폭력범죄에 해당하여 보호받는 프라이버시권의 한계를 넘어선 것으로 공공의 원칙의 예외사유에 해당한다.

⑸소결

乙·丙의 출입조사행위는 가정폭력방지를 위해 가폭법 제9조의4제1항에 근거한 출입조사행위로서 법에 근거하였으며, 공공의 원칙에 위배되지 아니한다.

3. 가스총 사용의 위법성

⑴문제점

乙이 가스총을 甲의 2미터 전방에서 눈을 향해 발사하여 甲의 오른쪽 눈이 실명에 이른 것과 관련하여 과잉대응이라고 주장하고 있으므로 가스총 사용의 법적 성질과 근거, 비례의 원칙 위반여부가 문제된다.

⑵가스총 사용의 법적 성질

사전에 의무를 명할 시간적 여유가 없는 긴급한 상황에서 즉각적으로 제시하기 위한 즉시강제로서 권력적 사실행위로 처분성이 인정된다. 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제10조의3제1항은 가능규정으로 두고 있어 재량행위이다.

⑶법적 근거

①경직법 제10조의3제1항 및 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(이하 장비규정) 제12조제1항에 근거하여 가정폭력사범의 체포 및 쇠파이프를 휘두르는 甲으로부터 경찰관 자신의 보호와 공무집행에 대한 항거의 억제를 위한 것으로서 법적 근거를 갖추고 있다.

②다만, 경직법 제10조제3항은 통상의 용법과 달리 사용하여 타인의 생명·신체에 위해를 주는 것을 금하고 있고, 장비규정 제12조제1항 후단은 1미터 이내 거리에서 상대방의 얼굴을 향해 발사할 수 없음을 규정하고 있는 바, 사안에서 乙이 甲의 얼굴을 향해 발사한 위법이 있다.

⑷비례의 원칙 위배여부

①비례의 원칙의 의의·내용

공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 등 권익제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다. ⓐ적합성의 원칙, ⓑ필요성의 원칙, ⓒ상당성의 원칙을 내용으로 하고, 세 원칙은 단계구조를 이룬다.

②사안의 경우 乙의 가스총 사용은 甲의 난동을 제압하기 위한 적법한 수단으로 보이나, 그러한 목적 달성을 위하여 통상의 용법을 넘어서 눈을 향해 발사하는 것은 최소침해의 원칙에 위반한다.

⑸소결

乙은 장비규정에 위배하는 방식으로 가스총을 사용하여 법의 허용범위와 비례의 원칙에 위배되어 위법하게 가스총을 사용하였다.

Ⅲ. 민사법원과 선결문제

1. 문제점

甲의 국가배상청구소송 인용 가능성과 관련하여, 판례는 국가배상소송은 민사소송에 의한다고 보기 때문에 민사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부를 선결적으로 판단할 수 있는지 문제된다.

2. 구성요건적 효력과 선결문제

⑴행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효한 것으로 추정되어 효력을 부인할 수 없는 힘을 말한다.

⑵상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 구별되며, 행정소송법 제11조가 처분 등의 당연무효가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어서 견해가 대립한다.

⑶학설

①소극설은 구성요건적 효력은 적법성 추정을 의미하고, 행정소송법 제11조는 열거규정이므로 심리할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 구성요건적 효력은 유효성 통용에 불과하고, 행정소송법 제11조는 예시규정이므로 심리할 수 있다는 견해이다.

⑷판례

행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분이 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

⑸소결

구성요건적 효력의 본질은 유효성 추정이므로 민사법원이 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 甲의 국가배상청구소송의 수소법원은 가스총 사용의 위법성 여부를 심사할 수 있다.

Ⅳ. 국가배상법 제2조 책임의 요건충족 여부

1. 성립요건

국가배상법 제2조 책임이 인정되기 위해서는 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다.

2. 소결

①乙은 경찰공무원으로서, ②장비규정을 근거로 가정폭력신고 출동이라는 직무를 수행하면서 가스총을 사용하였으며, ③장비규정과 비례의 원칙에 위반하여, ④평균적 공무원이라면 눈을 향해 발사하지 않았을 것이라는 점에서 주의의무 위반이 있고, ⑤甲의 실명이라는 신체상 손해가 발생하였고 ⑥가스총 발사가 없었다면 甲의 손해가 없었을 것이므로 인과관계가 존재한다. 그러므로 국가배상법 제2조 책임의 요건을 충족하였다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙의 출입조사는 공공의 원칙에 위배되지 않으나 가스총 발사는 장비규정과 비례의 원칙에 위배되어 위법성이 있고, 민사법원에서 선결문제로 행정행위의 위법성 심사가 가능하며, 국가배상법 제2조의 요건을 모두 충족하므로 乙의 가스총 발사에 대한 甲의 국가배상청구는 인용될 것이다.

대판 2003.03.14, 2002다57218 - 「가스총 근접 발사 사건」

【판시사항】
[1] 경찰관이 범인 검거를 위하여 가스총을 사용할 때의 주의의무
[2] 경찰관이 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우 국가배상책임을 인정한 사례

【판결요지】
[1] 경찰관은 범인의 체포 또는 도주의 방지, 타인 또는 경찰관의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스총을 사용할 수 있으나, 가스총은 통상의 용법대로 사용하는 경우 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 이른바 위해성 장비로서 그 탄환은 고무마개로 막혀 있어 사람에게 근접하여 발사하는 경우에는 고무마개가 가스와 함께 발사되어 인체에 위해를 가할 가능성이 있으므로, 이를 사용하는 경찰관으로서는 인체에 대한 위해를 방지하기 위하여 상대방과 근접한 거리에서 상대방의 얼굴을 향하여 이를 발사하지 않는 등 가스총 사용시 요구되는 최소한의 안전수칙을 준수함으로써 장비 사용으로 인한 사고 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있다.
[2] 경찰관이 난동을 부리던 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우 국가배상책임을 인정한 사례.

【판결이유】
1. 원심 판단의 요지
가. 원심은 그 내세운 증거에 의하여 다음과 같은 기초사실을 인정하였다.
(1) 원고 1(이하 사고의 경위와 관련하여 '원고'라고만 한다)은 1997. 10. 29. 01:40경 세 들어 살고 있는 부산 남구 대연3동 소재 박향임 소유의 2층 가옥 중 1층 부엌이 딸린 방 안에서 동거녀인 원고 1과 금전문제로 다투던 중 흥분한 나머지 옷을 다 벗고 알몸인 채로 방과 다락, 부엌 등을 오가면서 옷장 내에 걸려 있던 옷걸이용 쇠파이프를 집어 들고 가재도구와 유리창 및 전등을 파손하고 고함을 치면서 난동을 부렸다.
(2) 신고를 받고 출동한 피고 산하 부산남부경찰서 대연3파출소 소속 경찰관인 소외 2, 3 및 추가로 지원한 소외 4, 5, 6 등 5인이 원고에게 난동을 중지하고 집 밖으로 나올 것을 수차 요구하였음에도 원고는 소외 2를 향하여 쇠파이프를 휘두르고 유리조각을 집어 던지면서 저항할 뿐 아니라, 가스렌지에 연결된 고무호스를 칼로 끊어 가스렌지를 집어 던진 후, 한 손에는 가스호스를, 다른 손에는 라이터를 들고 "다 죽여 버린다."고 고함을 치면서 더욱 격렬하게 난동을 부렸다.
(3) 그 때 원고 1이 밖으로 나와 "원고가 자기 남편인데 팔에 주사 자국이 있고 마약을 한 것 같다."고 하므로 소외 2 등은 더욱 긴장하여 원고가 환각상태에서 가스폭발을 시킬지도 모른다고 생각하고 구경 나온 주민들을 대피시키는 한편, 원고에게 경찰의 지시를 따르지 않으면 가스총을 발사하겠다고 경고하였다. 그런데도 원고는 이에 불응하였다. 이에 소외 2는 소지하고 있던 가스총을 사용하여 원고를 제압하기로 하고 골목길에서 다락 쪽 창문을 통하여 가스탄 1발을 발사하였으나 효과가 없자, 원고가 다락에서 방으로 내려 왔을 때 다시 1발을 더 발사한 후 집안으로 들어가 원고를 제압, 검거하게 되었다. 그런데 2번째 발사시 탄환에서 분리된 고무마개가 원고의 오른쪽 눈에 명중되어 원고로 하여금 우측 안구파열상을 입게 하였다.
나. 원심은, 경찰관인 소외 2로서는 원고의 난동을 제지하기 위하여 가스총을 발사하는 경우 가슴 부위를 향하여 발사함으로써 원고로 하여금 상처를 입지 않도록 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 근접한 거리에서 원고의 우측 눈을 향하여 가스총을 발사한 결과 가스탄에서 분리된 고무마개가 원고의 우측 눈에 명중되어 원고로 하여금 우측 안구파열상(실명)을 입게 하였으므로, 피고는 경찰공무원인 소외 2의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 2가 사용한 가스총(YSR-505)은 최루작용제를 분사하는 5연발 권총으로서 탄환을 장전한 후 방아쇠를 당기면 탄환 속에 분말의 형태로 내장된 가스가 탄환 입구에 끼워져 있는 두께 2∼3㎜, 직경 10㎜ 가량 되는 원통형 고무마개를 박차고 나와 분사되고, 그 과정에서 탄환에서 분리된 고무마개는 공기저항으로 인하여 전방 1ｍ 이내에서 낙하하도록 되어 있는 사실, 위 가스총에서 분사된 가스는 고성능 최루작용제로서 인체에 무해하나 10∼15분간 사람의 눈을 뜰 수 없게 하고 얼굴을 따끔거리게 하며 재채기를 나오게 하는 효능을 가지고 있는 사실, 위 가스총의 최대분사거리는 약 22ｍ이나 유효분사거리는 8∼10ｍ 정도 되는 사실, 위 가스총의 안내문에는 주의사항으로 사람의 안면 가까이에서 발사하지 말도록 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 소외 2가 당시 원고의 눈을 향하여 가스총을 발사하였다는 원고들의 주장은 이를 인정할 증거가 없고, 이 사건 사고 당시 탄환에서 분리된 고무마개가 원고의 눈에 명중할 것이 예상되는 특별한 사정이 있었다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에서 위 인정 사실만으로는 방안으로 가스총을 발사한 소외 2에게 가스총 발사시의 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 단정할 수 없다고 하여 원고들의 주장을 배척하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
가. 경찰관은 범인의 체포 또는 도주의 방지, 타인 또는 경찰관의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스총을 사용할 수 있으나, 가스총은 통상의 용법대로 사용하는 경우 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 이른바 위해성 장비로서 그 탄환은 고무마개로 막혀 있어 사람에게 근접하여 발사하는 경우에는 고무마개가 가스와 함께 발사되어 인체에 위해를 가할 가능성이 있으므로, 이를 사용하는 경찰관으로서는 인체에 대한 위해를 방지하기 위하여 상대방과 근접한 거리에서 상대방의 얼굴을 향하여 이를 발사하지 않는 등 가스총 사용시 요구되는 최소한의 안전수칙을 준수함으로써 장비 사용으로 인한 사고 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.
나. 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 이 사건 사고 장소는 부엌문과 방문까지의 거리가 1.5ｍ 정도 되고, 부엌은 골목 바닥보다 20㎝가 높고 방은 부엌 바닥보다 20㎝ 정도가 더 높은 사실, 원고가 다락에서 소란을 피우자 소외 2가 다락 쪽으로 가스총 1발을 발사하였고 이에 원고가 분사된 가스에 질식되어 방으로 내려와 방 출입문 쪽에 서 있었으며, 그 후 소외 2는 원고가 어렴풋이 보이자 계속 소동을 부린다는 생각에서 원고를 제압·검거하기 위하여 약 1.5ｍ 떨어진 부엌 출입문 밖에 기대서서 원고가 있는 쪽으로 손전등을 비추며 원고를 향하여 가스총을 발사하였고, 이 때 분리된 고무마개(두께 2㎜, 지름 11㎜)가 원고의 눈에 박혀 이 사건 사고가 발생한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 소외 2가 가스총에서 분리된 고무마개가 원고에게 위해를 가할 수 있는 정도의 근접거리에서 원고의 얼굴을 향하여 가스총을 발사하여 고무마개가 원고의 눈에 명중하게 된 것으로 추단할 수 있고(소외 2의 의사가 어찌하였든 원고의 눈에 고무마개가 박힌 이상 소외 2가 원고의 얼굴을 향하여 가스총을 발사한 것으로 인정하지 않을 수 없다. 그리고 위와 같이 원고가 소외 2가 있는 곳보다 높은 곳에 위치하였으므로 천장을 향하여 가스총을 발사하였다는 소외 2 등의 진술도 이와 배치되는 것은 아니라고 할 것이다.), 이 사건 당시 사용한 가스총의 탄환은 고무마개로 막혀 있어 사람의 안면 가까이에서 발사하는 경우 고무마개가 분리되면서 눈 부위 등 인체에 위해를 가할 가능성이 있었으므로, 1.5ｍ 미만의 근접한 거리에서 이를 사용하는 경찰관인 소외 2로서는 원고의 안면 부위를 향하여 가스총을 발사하지 아니함으로써 사람의 눈 부위 등 인체에 대한 위해를 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 만연히 원고를 향하여 가스총을 발사한 나머지 가스총에서 분리된 고무마개가 원고의 오른쪽 눈에 명중하여 그로 인하여 원고에게 상해를 가하여 실명에 이르게 하였다고 보아야 할 것이다.
그리고 위에서 본 사고의 경위에 비추어 볼 때 원고가 입은 상해는 위와 같은 상황에서의 가스총 발사행위시에 통상적으로 예견되는 범위 내의 손해라 할 것이고, 이를 특별한 사정에 의한 손해라고는 할 수 없다(원심은 발사시 탄환에서 분리된 고무마개는 공기저항으로 인하여 전방 1ｍ 이내에서 낙하하도록 되어 있다는 사실을 인정하였으나, 을 제4호증의 61의 기재 등만으로 이와 같은 사실을 인정할 수 있을는지도 의문이려니와, 설사 그렇다고 하더라도 1ｍ를 약간 넘는 근접거리에서 안면부위를 향하여 가스총을 발사하는 경우 상해의 결과를 초래할 수 있음은 충분히 예견가능하다고 할 것이다).
다. 그럼에도 원심은, 소외 2가 당시 원고의 눈을 향하여 가스총을 발사하였음을 인정할 증거가 없고, 이 사건 사고 당시 탄환에서 분리된 고무마개가 원고의 눈에 명중할 것이 예상되는 특별한 사정이 있었다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없다고 하여 소외 2에게 아무런 과실이 없다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 가스총 사용시의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례27] 영화상영 중지 사건

[문2] 경찰서장 乙의 甲에 대한 광고간판 및 포스터 제거명령은 적법한가? (단, 중복논점은 생략할 것) (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 甲에 대한 관고간판 및 포스터 제거명령의 적법성과 관련하여 ①법적 성질, ②법적 근거, ③경찰책임의 원칙이 문제된다.

Ⅱ. 간판·포스터 제거명령의 법적 성질

⑴乙의 간판·포스터 제거명령은 일정한 작위의무를 부과하는 작위하명이며,

⑵명령적 행정행위로서 경찰처분에 해당한다.

Ⅲ. 법적 근거

도로교통법 제72조제1항은 도로상의 물건이 교통에 위험을 일으키거나 방해될 우려가 뚜렷한 경우 공작물 등의 소유자·점유자·관리자에게 제거하도록 하거나 조치를 취할 수 있음을 규정하고 있다. 사안의 경우 시위대 해산 이후에도 간판·포스터가 도로상에 방치되어 있으므로 乙은 이를 근거로 경찰권 발동이 가능하다.

Ⅳ. 경찰책임의 원칙

1. 행위책임의 인정여부

극장주 甲이 간판과 포스터를 철거한 것이 아니고, 시위대를 보호·감독하는 지위도 아니며, 간접적 원인제공자에 불과하여 행위책임이 부정된다.

2. 상태책임의 인정여부

⑴비정형적 행위

①제3자의 행위 등 비정형적 행위로 인한 상태책임의 제한 가능성이 문제된다. ②학설은 ⓐ상태책임은 객관적·외면적 양태를 기준으로 판단되는 것이며, 위험물에 대한 본래적 지배권이 제3자의 행위로 방해되지 않는다는 긍정설과 ⓑ소유자 등이 감내할 위험영역을 현저히 넘어 전혀 책임이 없는 경우 책임을 제한하는 부정설로 나뉜다. ③생각건대, 자연재해 및 제3자의 행위에도 불구하고 상태책임을 제한 없이 인정하는 경우 소유자 등이 희생될 처지에 놓이므로 부정설이 타당하다.

⑵소유권의 포기

소유권의 포기로 인한 상태책임 면제 가능성에 대해, ①경찰책임을 회피하기 위한 목적 또는 ②이미 경찰상 장해가 발생한 경우에는 소유권 포기에 따른 상태책임이 배제되지 않는다.

⑶소결

사안에서 ①甲이 소유권을 포기한 진의가 경찰책임을 회피하기 위한 것인지 간판 등이 뜯어진 순간 효용이 사라져 진의로 소유권을 포기한 것인지는 분명하지 않다. ②그러나 시위군중의 예측할 수 없는 행위로 인해 철거되어 위해를 발생한 비정형적인 경우이므로 甲에게 상태책임을 인정하기 곤란하다.

3. 긴급시 제3자의 경찰책임 인정여부

甲에게는 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않는다. 그러나 사안에서 경찰기관에 의한 위해제거 가능성이 없다고 보기 힘들고, 도로교통법 제72조제2항은 소유자 등을 상대로 조치를 취할 수 없는 경우 스스로 조치를 하도록 규정하고 있는 등 제3자인 甲에게 경찰책임이 인정될 수 없다.

Ⅴ. 사안에의 적용

남대문 경찰서장 乙의 광고간판 및 포스터 제거명령은 도로교통법 제72조제1항을 근거로 행해진 것이나, 甲에게는 행위책임과 상태책임이 인정되지 않고 예외적으로 경찰권 발동이 가능한 긴급상태도 아니므로 甲에 대한 제거명령은 위법하다.

[경찰행정법 사례27] 영화상영 중지 사건

[문1] 경찰서장 乙의 甲에 대한 영화상영 중지명령은 적법한가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰서장 乙의 甲에 대한 영화상영 중지명령의 적법성과 관련하여, ①영화상영 중지명령의 법적 성질, ②법적 근거(가능성), ③경찰권 행사의 한계 준수 여부가 문제된다.

Ⅱ. 영화상영 중지명령의 법적 성질

⑴남대문경찰서장 乙의 영화상영 중지명령은 甲이 영화상영을 하지 말아야 하는 부작위하명을 부과한 것으로 경찰하명에 해당하며, ⑵명령적 행정행위로서 처분성이 인정된다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 근거

1. 의의 및 방식

⑴경찰행정 작용은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ⑵법률유보의 방식으로서 ①특별경찰법상 특별수권방식, ②일반경찰법상 특별수권방식, ③일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 개별적 수권조항 존재여부

사안의 경우 ⑴도로교통법 제7조의 보행자나 차마의 통행이 밀려 교통 혼잡이 나타나는 경우는 시위 등의 돌발적인 사태가 아니라 단순히 통행량의 증가로 인한 것을 의미하고, ⑵영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제42조의 영화상영 제한사유에는 반대시위에 관한 내용이 없으며 주체도 지방자치단체장으로 정해져 있다. 그러므로 乙에게는 개별적 수권조항이 존재하지 않는다.

3. 일반적 수권조항

⑴인정여부

①학설은 경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성을 인정하는 합헌설과 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량권을 부여하여 경찰권의 남용이 우려되므로 부정하는 위헌설로 나뉜다. ②생각건대 경찰행정의 특성에 비추어 합헌설이 타당하다.

⑵현행법상 존재여부

①학설은 ⓐ필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 견해, ⓑ경찰관직무집행법(이하 경직법) 제2조제7호와 同法제5조제1항제3호의 유추해석에 의하는 유추적용설, ⓒ경직법 제2조제7호는 직무규정으로서 입법이 필요하다는 부정설로 나뉜다.

②판례는 청원경찰이 허가없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권 발동이 가능하다고 보았다.

③생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 경찰권 발동의 한계로 통제가 가능하므로 긍정설이 타당하다.

4. 소결

⑴일반적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하기 위해서는 공공의 안녕 또는 질서에 위해·장애가 존재하여 예방하거나 제거할 필요가 있어야 한다.

⑵사안에서 영화상영을 반대하는 시위대로 인하여 도로의 통행이 막히고, 광고간판과 포스터를 철거하는 등 과격한 행동으로 나아갈 조짐이 보이므로 乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 영화상영 중지명령을 할 수 있다.

Ⅳ. 경찰책임의 원칙 위배여부

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 극장주 甲은 시위참가자도 아니고, 시위대의 보호·감독자고 아니며, 직접적 원인제공자가 아니므로 행위책임이 인정되지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶사안에서 발생한 교통혼잡은 물건의 위험상태로부터 발생한 것은 아니므로 상태책임은 인정되지 않는다.

Ⅴ. 긴급시 제3자의 경찰책임 위배여부

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5.소결

甲에게는 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않아 경찰비책임자에 해당한다. 사안에서 ①시위대로 인해 극심한 교통혼잡이 존재하고 과격 양상으로 전개될 조짐이 보이는 상황이나, ②경찰기관 스스로 집회 및 시위에 관한 법률상 해산절차에 의해 해소가 가능한 상황이고, ③장해를 제거할 필요성에 비해 甲 또는 甲의 종업원들이 입는 불이익도 수인한도를 넘으므로 영화상영 중지명령은 경찰비책임자인 甲에게 발해질 수 없다.

Ⅵ. 경찰비례의 원칙 위배여부

1. 의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

2. 내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

3. 소결

극장주 甲에 대한 무기한 영화상영 중지명령은 ①원활한 교통소통의 확보와 과격시위 확산 저지라는 목적에 적합한 수단이나, ②일시적·잠정적 조치로도 가능한데 무기한으로 정하여 최소침해의 원칙에 위반되고, ③甲의 영업의 자유를 침해하여 비례의 원칙에 위반한 경찰권 발동이다.

Ⅶ. 사안에의 적용

남대문경찰서장 乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 영화상영 중지명령을 할 수 있지만, 사안의 甲에 대한 무기한 영화상영 중지명령은 경찰책임의 원칙과 경찰비례의 원칙에 위반하여 위법한 명령이다.