[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 쟁점

공동정범이 성립하기 위해서는 공동가공의 의사와 범죄의 공동실행을 요하는데 사안은 갑과 을이 발사한 탄환 중 을의 탄환만 명중하여 B의 사망의 결과가 발생하였다는 점에서 살인죄 공동정범의 객관적 요소로써 공동실행 요건 충족을 인정할 수 있는지가 문제가 된다.

II. 甲과 乙의 B에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 공동정범 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 B를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- B가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

- 다만, 갑과 을의 공동정범 성립여부에 대해 검토가 필요하다.

① 학설: 정범을 공범과 구별하는 기준에 관한 통설적 견해인 행위지배설은 양자를 행위지배성의 유무에 따라 구별하는데 행위지배설에 따르면 공동정범에 있어서는 공범자 상호간의 물리적 내지 심리적 측면에서의 불가분적 관련성을 의미하는 ‘기능적 행위지배성’이 그 요건이 된다.

② 판례: “공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다.”고 하고, “수인이 상호 의사연락을 통해 살인의 공동실행을 인식하면서 범행에 합세한 경우에 상호 물리적·심리적으로 이용하고 협력함으로써 영향을 미쳐 살인을 완수한 때에는 공범자의 기여행위가 구성요건을 부분적으로만 충족하더라도 필요불가결한 역할 내지 본질적 기여행위로 평가되는 한 공동정범이 된다.”는 입장이다.

③ 소결: 갑이 발사한 탄환은 B를 빗나가 일응 살인죄의 구성요건을 충족하지 못한 것처럼 보이나, 갑과 을은 상호 의사연락을 통해 살인의 공동실행을 인식하면서 상호 물리적, 심리적으로 이용하고 협력하여 살인의 완수한 것으로써 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 인정된다. 따라서 갑, 을은 살인죄의 공동정범의 죄책을 진다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲과 乙은 B를 살해하기로 마음 먹고 권총을 발사하였으므로, B의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유: 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.

3. 책임 조각사유: 사안에서 책임 조각사유는 보이지 않는다.

III. 사안의 해결

<행위지배설>에 따라 이른바 ‘기능적 행위지배성’을 공동정범(형법30)의 표지로 이해한다면, 수인이 상호 의사연락을 통해 살인의 공동실행을 인식하면서 범행에 합세한 경우에 상호 물리적ㆍ심리적으로 이용하고 협력함으로써 영향을 미쳐 살인을 완수한 때에는 그것에 대해 각 공범자는 기능적 행위지배성을 가지는 자로서 살인죄(형법250①)의 (공동)정범이 되고, 공범자의 기여행위가 살인죄(형법250①)의 구성요건을 부분적으로만 충족하더라도 다른 공범자의 기여행위와 기능적으로 관련되어 살인을 완수하는 데에 있어서 필요불가결한 역할 내지 본질적 기여행위로 평가되는 한에서는 살인죄(형법250①)의 (공동)정범행위가 된다.