[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 사실관계 및 쟁점

1. 쟁점관련 조항

- 공직선거법 262조(자수자에 대한 특례) : 230조 1항(매수 및 이해유도죄), 231조 1항, 257조 2항 -> 위 규정을 위반한 자 중 금전, 물품 기타 이익등을 받거나 받기로 승낙한 자가 자수한 때에는 그 형을 면제한다.

- 자수한 때에 대한 명확한 기준 부재

2. 쟁점

쟁점 1. 자수의 시기와 효과를 정하는 것이 논리필연적으로 정해지는 것인지 여부

- 범행발각이나 지명수배 여부와 관계없이 체포 전에만 자수하면 공직선거및부정방지법 제262조의 자수로 볼 수 있는지의 문제

쟁점 2. 공직선거법 262조의 법흡결 존재 여부와 그 보충방법 및 정당성 여부

- 공직선거및부정방지법 262조에 법률의 흠결이 존재하는지 여부와 법률의 흠결이 인정된다면 목적론적 축소를 통해 법률의 흠결을 보충하는 것이 형법상 정당화될 수 있는지의 문제

3. 사실관계 정리 (지명수배와 구속영장 발부 이후 자수한 경우)

- 1995. 3. 25. 활동비 명목으로 공소외 1의 선거사무장인 공소외 2로부터 수차례에 거쳐 140만원을 교부받음

- 6. 14. 총 3차례에 걸쳐 총합 780만원을 교부받음

- 7. 14. 피고인 지명수배

- 8. 24. 구속영장 발부

- 9. 25. 피고인 도피로 영장을 집행하지 못해 기소중지, 피고인 및 범죄자의 범죄사실이 모두 발견되었고, 피고인에 대한 조사를 제외하고는 관련자에 대한 수사가 모두 완료된 상태

- 10. 23. 검찰청에 자진 출두하여 범행을 '자백’

II. 자수의 의의

1. 자수와 비슷한 개념

- 자수: 행위자가 자발적으로 수사책임이 있는 관서에 자신의 범행사실을 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시 (형법 제52조 제1항 - 임의적 감면)

- 자복: 친고죄 내지는 반의사불벌죄의 경우 범죄행위자가 피해자에게 자신의 범죄사실을 고백하는 것 (형법 제52조 제2항 - 임의적 감면)

- 자백: 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 자기의 범죄사실의 존재를 긍정하는 범인 자신의 진술 (자기의 범죄사실을 인정하는 진술이면 족하고 형사책임까지 인정할 것을 요하지 않음. 구성요건해당사실을 인정하면서 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 것도 자백에 해당)

2. 자수제도

가. 자수제도의 의의(입법취지)

- 범죄의 수사 및 범인의 처벌을 용이하게 하여 국가의 형사소송절차에 소요되는 노력과 비용을 줄임과 동시에 무고한 자에 대한 처벌을 방지

- 범인이 자기의 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약함

나. 자수제도의 역사

- 구형법 이전까지 발각전 자수만 인정, 제정형법 이후 '자수시기' 표지 삭제

- 조선시대 / 대명률직해: 발각전 자수에 대한 형감면

- 대한제국 / 형법대전: 발각전 자수의 형감면과 체포전 자수의 형감경

- 일제강점기 / 의용형법: '죄를 범하여 아직 관에 발각되기 전에' 자수한 자는 그 형을 감경할 수 있음

- 현재 / 형법: '발각되기 전'이라는 표지를 삭제, 감경만이 아니라 그 외에 면제까지도 할 수 있도록 규정, 발각전후를 불문하고 자수 인정

3. 자수시기를 정하고 있는 조항

가. 형법에서 자수의 필요적 감면을 인정하는 경우: 비난 가능성이 약한 경우 또는 오판을 방지하기 위한 목적으로 형을 필요적으로 감면

- 목적한 죄의 실행에 이르기 전: 90조(내란죄 또는 내란목적의 살인죄), 101조(외환의 죄), 111조(외국에 대한 사전), 120조(폭발물사용죄), 175조(방화와 실화의 죄), 213조(통화에 관한 죄)

- 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전: 153조(위증죄, 모해위증죄), 154조(허위의 감정, 통역 번역), 157조(무고의 죄)

4. 자수 관련 조항: 자수에 대한 효력은 형법 52조 1항에 따라 임의적 감면을 적용하되, 필요한 경우 따로 조항을 두어 필요적 감면을 적용함

- 형법 임의적 감면: 형법 52조 1항

- 형법 필요적 감면: 사회적 이익이 심히 침해될 때[형법 90조(내란죄 또는 내란목적의 살인죄), 101조(외환의 죄), 111조(외국에 대한 사전), 120조(폭발물사용죄), 175조(방화와 실화의 죄), 213조(통화에 관한 죄)], 오판가능성[153조(위증죄, 모해위증죄), 154조(허위의 감정, 통역 번역), 157조(무고의 죄)]

- 특별법 임의적 감면: 밀항단속법, 항공안전및보안에관한법률

- 특별법 필요적 감면: 국가기밀보호법, 군형법(반란,이적,군용시설파괴,간첩,폭발물파열,함선/항공기손괴)

- 특별법 필요적 면제: 구 공직선거법, 구 지방교육자치에관한법률 -> 필요적 감면으로 개정

III. 자수 제도에 대한 판단

쟁점 1. 자수의 시기와 효과에 대한 판단

- 우리의 형법이나 기타 특별법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있음

- 자수의 두가지 측면: ①국가의 형사소송절차에 소요되는 노력과 비용을 줄임과 동시에 무고한 자에 대한 처벌을 방지, ②개전의 정을 표시한느 것으로 보아 비난가능성이 약함

-> 자수의 요건과 효과의 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 입법정책적으로 결정되는 것임(개별사안에 따라 다르게 정함)

쟁점 2. 공직선거법 262조의 법학방법론적 해석

가. 문리적 해석: '법문의 가능한 의미' 안에서 추론

- '자수'라는 단어의 관용적 용례에 따라 '범행발각 전'과 '범행발각 후' 모두 포함된다고 보여지므로 양쪽으로 해석 가능

나. 체계적 해석: 법규의 체계적 관계를 통해 놀리적 맥락에 따라 해석

- 다른 자수 규정에 비해 '필요적 면제'가 적용된다는 점을 고려, '범행발각 전' 자수로 해석하는 것이 타당

다. 목적론적 해석: 법질서에서 요구되는 이성적인 목적에 따라 법규의 의미를 해석

- 자수제도의 취지가 범행발각의 용이성과 비난가능성 약화된다는 점 둘다 인정되고 어떤 것을 더 고려할지는 입법자의 재량이라는 점

- 공직선거법 262조의 목적이 은밀하게 이루어지는 범죄행위에 대해 금품을 받은 사람의 신고를 유도해 범행발견에 있다는 점을 고려할 때 '범행발각 전'의 자수로 해석하는 것이 타당

- 부정선거 방지라는 목적으로 파격적인 필요적 면제를 규정하므로, 발각 후라도 자수를 유도케하여 부정선거 예방 및 척결

IV. 원심 & 대법원 판결 평가

1. 원심판결: 구속영장 발부 이후 자수는 인정하지 않음

- 이는 공직선거법이 그 위반행위 중 몇가지 특수한 경우에 대한 제재규정에서 자수라고 하는 일반개념을 제한없이 사용함으로써 '법률의 흠결'이라고 할 것이므로...

- ...국가적 유용성의 한계에 따라 그 자수의 범위를 '목적론적으로 축소해석'할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 자수에 해당하지 않는다.

2. 대법원판결

- (다수의견) 자수시기를 제한하는 것은 유추해석금지원칙에 위반! 자수의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순히 '목적론적 축소해석'에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 '재한적 유추'를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 '유추해석금지의 원칙에 위반'된다.

- (반대의견) 자수시기를 제한하는 것은 유추해석금지원칙에 위반하지 않음! 공직선거법 제262조가 그 조항의 '입법취지와 목적', 다른 처벌규정과의 체계적 관련성에 의하여 내재적으로 한계지워져 있는 것을 풀이함으로써 '범행발각 전의 자진출두'로 제한한 것에 불과하여 이는 다수의견이 주장하는 것처럼 제한적 유추해석이 아니라 '목적론적 축소해석'에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지원칙에 위반되지 아니하는 것이다.

3. 법률의 흠결

가. 법률의 흠결이 존재하는가: 공직선거법 262조(자수자에 대한 특례) '필요적 면제'

- 원심: '법률의 흠결'

- 대법원 다수의견: '바람직하지 않은 입법'

- 대법원 반대의견: 언급없음

나. 법률의 흠결이 존재한다면, 무엇이 문제되는가: 법흠결시에는 정당화가 필요! 법흡결 --(정당화)--> '유추해석/목적론적 축소'

- 원심: '목적론적 축소'가 법원의 해석에 의해 가능하다고 믿음

- 대법원: 은폐된 법흠결을 인정하지 않음. '목적론적 축소'를 유추의 한 방식으로 보아 제한유추라는 개념을 사용함

4. 법흠결에 따른 보충방법과 정당성

- 원심에 대한 비판: 목적론적 해석을 통해 해결하려는 문제 -> 자수라는 개념을 법의 목적에 맞춰 축소화시킴으로써 가벌성의 범위가 확대 -> 형법상 죄형법정주의 원칙에 위배

- 대법원에 대한 비판★: 흠결의 인정여부/법학방법론적 개념 혼동 -> 불합리한 결과를 인정하면서 '은폐된 법률의 흠결'을 인정하지 않음. 목적론적 축소를 '목적론적 축소해석'으로 잘못 파악(반대의견). '목적론적 축소'와 '유추' 개념을 구분하지 않고 '목적론적 축소'를 '제한유추'로 명명

-> 명확한 법방법론적인 개념을 사용, 법발견에 있어서는 해석을 통한 법보충 & 법형성에 있어서는 정당성 여부를 검토해야 함

V. 입법해결

1. 외국의 자수제도

- 독일: 형법총칙상 자수규정이 없음. 조세조례의 경우 탈세행위 후 자발적으로 신고한 자에게 형을 면제

- 일본: 형법 42조 1항에서 자수규정. 자수시기를 발각전으로 제한. 자수효과도 감경으로 제한

- 오스트리아: 형법 34조 16호(쉽게 도주할 수 있었거다 발각되지 않았을 것이 분명했음에도 자수한 때)

2. 입법제안

가. 자수시기 제한: 자수시기를 '범행발각 전'으로 명시

- 필요적 면제라는 혜택과 균형을 맞추기 위해서는 자수가 형벌권의 정확한 사용에 확실하게 도움이 되었다는 점이 필요함

나. 감면정도 축소: 필요적 면제를 필요적/임의적 감면으로 축소

- 자수시기에 범행발각 전과 후를 포함시키기 위해서는, 과도한 필요적 면제 대신 필요적 감면이나 임의적 감면으로 형감면 혜택을 축소시킬 필요가 있음

3. 개정결과

- 구. 공직선거법 262조(필요적 면제) -> 개정 공직선거법 262조(필요적 감면)

- 다른 자수조항과의 균형을 생각해서 자수의 혜택을 축소하는 것이 적절함