[ccibomb@CRG]# _bykim

심신장애는 책임조각사유 내지 책임감경사유가 된다(형법10①②). 그런데 범행을 예견하면서 스스로 심신心神장애를 야기하고 그 상태에서 범행에 나아간 경우에도 여전히 그것이 책임조각사유 내지 책임감경사유가 된다고 보아야 할 것인지는 의문이다. 범행을 예견하면서 스스로 심신장애를 야기하고 그 상태에서 범행에 나아간 경우를 일컬어 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’라고 한다. 범행 당시 심신장애의 상태에서는 의사결정이 자유롭지 못했지만(: 사물변별능력 내지 의사결정능력의 결여) 심신장애의 원인이 된 행위(: 이른바 ‘원인행위’)의 시점時􉎆에서는 의사결정이 자유로웠다는 것이다. 「형법」 제10조 제3항은 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’에 대해 완전한 책임을 물을 수 있도록 하고 있다.

I. 문제점

甲의 살인의 행위가 심신상실상태에서 행한 행위이므로 원인에 있어서 자유로운 행위의 해당 여부 및 그 형법적 취급이 문제된다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 A를 살해하기로 마음 먹었으므로, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.

3. 책임 조각사유(형법10조③ 해당여부)

1) 책임 조각사유: 책임이란 행위자에 대한 법적 비난 가능성을 말한다(규범적 책임론). 헌재는 ‘행위자가 법에 따라 행위할 수 있었음에도 불구하고 범죄충동을 억제하지 않고 위법하게 행위하였다는 규범적 평가, 즉 구성요건에 해당하는 불법의 비난가능성에 책임의 본질이 있다’고 한다.

2) 원인에 있어서 자유로운 행위: 형법 제10조 제3항에 따르면, ‘위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자’에 대해서는 심신장애에 따른 책임조각(형법10①) 내지 책임감경(형법10②)이 인정되지 않는다.

3) 원자행 요건

① “위험의 발생”: 범죄의 결과(: 법익의 침해 내지 위태화) 또는 그것을 수반하는 위험의 발생을 말한다.

② 위험의 발생에 대한 “예견”: ⓐ 위험의 발생에 대해 고의가 있는 경우를 말한다는 견해도 있고 ⓑ 위험의 발생에 대해 고의 또는 과실이 있는 경우를 말한다는 견해도 있는데, ⓒ “예견”은 고의 또는 과실과는 별개의 의미로서, 장래의 사실을 예상하는 행위자의 적극적인 심리적 태도로 이해되어야 할 것이고 그로써 족하다고 본다(교수님 의견).

③ “자의로” 심신장애를 야기한 자: ⓐ 고의로 심신장애를 야기한 자를 말한다는 견해도 있고 ⓑ 고의 또는 과실로 심신장애를 야기한 자를 말한다는 견해도 있는데, ⓒ ‘자의’는 고의 또는 과실과는 별개의 의미로서, 말 그대로 스스로의 생각에 따른 경우, 즉 자유로운 의사결정에 따른 경우로 이해되면 족하다고 본다.

4) 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거

① 구성요건모델(원인행위시설): 심신장애를 야기한 원인행위시에 책임능력을 인정하고 원인행위를 실행착수로 본다. 이에 따르면 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지된다는 장점이 있으나, 구성요건의 정형성에 반해 죄형법정주의에 위배된다.

② 예외모델(실행행위시설): 원인행위 당시에 책임능력을 인정하고 실행행위를 실행착수로 본다. 구성요건의 정형성은 유지되나 ‘행위와 책임 동시존재원칙’이 유지되지 않아 책임주의에 위배된다.

③ 절충설(실질적·종합적 관점): 예외모델(실행행위설)의 연장선상에 있는 견해로, 원인행위와 실행행위의 불가분적 관련성을 가벌의 근거로 내세우는 견해다.

5) 소결

- 甲이 A를 살해할 당시，용기가 나지 않아 마신 술로 인해 ‘심신상실’의 상태에 있었으므로 ‘원자행’을 검토하여야 한다.

- 사안은 술을 마실 당시 갑에게 심신상실상태에 빠진다는 점 및 A를 살해한다는 점 모두에 고의가 있는 경우이므로 살인미수죄는 ‘고의의 원자행’에 해당한다.

- 형법 제10조 제3항에 따르면, ‘고의의 원자행’은 고의범으로 처벌되고시 ‘과실의 원자행’은 과실범으로 처벌된다(과실범 처벌규정이 있을 때).

III. 사안의 해결

- 甲의 살인죄는 ‘원자행’에 해당하므로 형법 제10조 제3항이 적용되어 완전한 책임능력자로 처벌되고, ‘고의의 원자행’이므로 고의범，즉 살인죄로 처벌된다.