| 갑은 부친B를 괴롭히는 사채업자 A를 살해할 생각으로 총을 발사한바 총알이 빗나가 A의 옆에 있던 A의 옆에 있던 B가 그 총알에 맞아 즉사했다. 갑의 죄책은? |
1. 논점의 정리
- 존속살해죄(형법250②)는 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것이므로 그 고의는 단순히 ‘사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용으로써는 족하지 않고 ‘자기 또는 배우자의 직계존속인 사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용을 요한다.
- (보통)살인의 고의로 존속살해의 결과를 야기한 경우 혹은 그 역의 경우에는 사실의 착오(: 구성요건적 착오)가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).
2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)
(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해
-> ‘객체의 착오’라면 중첩되는 경한 사실인 단순살인죄까지 고의기수를 인정하고(제15조 제1항 적용), ‘방법의 착오’라면 경한 인식사실인 살인미수죄와 중한 발생사실의 과실, 즉 과실치사죄의 상상적 경합을 인정한다.
(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해
-> ‘객체의 착오’, ‘방법의 착오’ 모두 제15조 제1항이 적용되어 중한 죄로는 처벌될 수 없으므로 단순살인죄까지만 고의기수를 인정한다.
(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해
(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해
(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해
3. 판례(법정적 부합설)
- “직계존속임을 인식치 못하고 살인을 한 경우는 형법 제15조 소정의 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위에 해당한다.”고 하여 단순살인죄를 인정하였다.
4. 결론
- 「형법」 제15조 제1항에 따라, 甲은 중한 죄(: 존속살해죄(형법250②)로는 처벌되지 않는다. 이를 두고 甲은 (경한 죄로서의) (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)로 처벌된다고 보는 견해가 있는데, “중한 죄로 벌하지 아니한다”는 것이 곧 ‘경한 죄로 벌한다’는 것은 아니라고 본다.
- <구성요건부합설>에 따르면, A에 대한 (보통)살인죄(형법250①)의 미수와 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)의 상상적 경합이 된다고 볼 수 있다.
- <죄질부합설>에 따르면, 甲을 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)(의 기수)로 벌할 수 있게 된다
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