[ccibomb@CRG]# _bykim

甲의 행위는 살인죄(형법250①)의 객관적 구성요건을 충족한다. 그런데 甲은 방위상황(: “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해”)이 존재한다고 오신한 나머지 방위의 의사로 A를 살해한바, 그와 같은 경우에도 甲을 살인죄(형법250①)로 처벌할 수 있는지가 문제된다.

방위상황이 존재하지 않는데도 그것이 존재한다고 오신해서 방위행위를 한 경우를 일컬어 오상방위라고 한다. 방위상황의 존재가 정당방위(형법21①)의 요건이 된다고 보면, 설사 방위의 의사로써 행한 것이라도 방위상황이 존재하지 않는 한에서는 정당방위(형법21①)가 되지는 않는다고 보아야 할 것이다. 그와 같은 관점에서 오상방위는 정당방위(형법21①)와는 구별되는 것이다.

Ⅰ. 문제점

- 위법성조각사유에 해당하는 방위상황이 존재하지 않음에도 불구하고 존재한다고 오신하여 방어행위로써 A에게 총을 발사해 살해한 갑의 살인죄 성립 여부와 관련, 갑이 살해의 고의로 총을 발사해 A의 사망이라는 결과를 발생하게 하였으므로 살인죄의 구성요건해당성을 충족함은 명백하나 ‘위법성조각사유 전제사실에 관한 착오’의 형법적 취급이 문제가 된다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 자신의 소총을 A의 가슴에 향해 발사했는 바, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유(형법 제21조, 정당방위 인정여부)

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 정당방위 요건: ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해’(객관적 정당화 사정)에 대해, 그 법익을 ‘방위하기 위한 행위’(주관적 정당화 요소. 방위의사필요설: 판례)로서, ‘상당한 이유가 있는’ 것을 말한다. 사안은 방위상황이 존재하지 않는데도 그것이 존재한다고 오신하여 방위행위를 한, ‘오상방위’에 해당한다.

3) 오상방위의 형법적 취급

가. 학설

① 엄격책임설(책임조각): 위법성 인식을 고의의 요소가 아니라 책임요소로 보는 견해로 착오에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각된다.

② 구성요건적 착오 유추적용제한책임설(구성요건적 고의 조각): 사실의 착오와 구조가 유사하므로 사실의 착오 규정을 유추 적용하는 견해로 이에 따르면 고의를 조각하여 과실범으로 처벌한다.

③ 법효과제한적책임설(책임고의 조각): 고의·과실의 이중적 지위를 인정하는 전제에서, 구성요건적 고의 및 고의불법은 인정되지만, 양심에 반한다는 인식 즉 심정반가치를 인정할 수 없어 책임고의를 조각하므로 그 착오에 과실이 있는 경우에는 과실범으로 처벌할 수 있다는 견해이다.

④ 소극적구성요건표지이론(구성요건적 고의 조각): 범죄를 총체적 불법구성요건과 책임으로 구성하는 2단계 범죄체계를 전제로, ‘위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오’를 총체적 불법구성요건의 소극적 요소의 부존재에 관한 인식이 없는 구성요건적 착오로 보는 견해이다. 이에 따르면 위전착에 사실의 착오 규정을 직접 적용한다.

*불법고의: 적극적 구성요건 표지는 있고, 소극적 표지는 없다고 인식

나. 판례

- 위법성 전제사실의 착오의 문제에서 착오에 정당한 이유가 있는 경우 위법성을 조각한다고 본다.

4) 소결

- <엄격책임설>에 따르면, 갑의 행위는 살인죄(형법 250①)를 구성하고 또한 위법한데, 갑이 방위상황을 오인한 데에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각되어 불가벌이다. 한편, 갑이 방위상황을 오인한 데에 정당한 이유가 없는 때에는 갑을 살인죄로 처벌할 수 있다.

- <법효과제한책임설>에 따르면, 갑의 행위가 살인죄를 구성하고 또한 위법하더라도 책임고의를 조각하므로 갑을 살인죄로 처벌할 수 없다. 그런데 갑이 방위상황을 오인한 데에 과실이 있는 때에는(정당한 이유가 없는 때에는) 과실치사죄(형법 267)의 책임을 지게 된다.

- <구성요건적 착오 유추적용제한책임설, 소극적구성요건표지이론>에 따르면, 구성요건적 고의가 조각되어 과실치사죄의 죄책을 진다.

- 대법원은, 오상방위에 관해 “정당한 사유”가 있는 때에는 여전히 정당방위가 인정된다는 취지로 판시한 바 있다. 그와 같은 취지에 따르면, 사례에서 갑의 행위는 살인죄를 구성하지만 방위상황을 오인한 데에 정당한 사유가 있는 때에는 그 위법성이 조각된다. 이와 같은 사고방식은 엄격책임설의 입장과도 상응하지 않을뿐더러 엄밀히 말해서 제한책임설의 입장과도 상응하지 않는 것이다.