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사생활(Privacy, 개인정보)

1. 사생활(개인정보) 권리의 법적근거 - 연방헌법

(1) 미국 연방 헌법

- 헌법은 사생활에 대한 권리를 명확하게 규정하고 있지는 않으나, 수정헌법 제9조에 따라 헌법에 열거가 없더라도 ‘사생활 권리’가 부정되지 않음

(2) 수정헌법 제4조와 제5조

- 수정헌법 제4조(영장 없는 압수·수색 금지)와 제5조(사유재산보장)에 명시적인 규정은 없으나 해석상 ‘사생활 권리’의 근거가 됨

(3) 관련 판례

1) Katz v. United States, 389 U.S. 347(1967)

- (의의) 수정헌법 제4조가 보장하는 보호가 개인이 ‘사생활에 대한 합리적인 기대’를 가지고 있는 모든 영역으로 확대됨

※ 영장없이 공공지역에서의 대화(공중전화)의 도청이 불법이라는 첫 판결

- (개요) 기술에 의한 무형의 침범을 수색으로 간주하여 수정헌법 제4조의 ‘부당한 수색·체포’에 대한 기존의 해석 변경

※ Olmstead v. United States(1928)과 Goldman v. United States(1942)의 판례를 뒤짚음

2) Griswold v. Connecticut(1965)

- 연방대법원은 인권선언(the Bill of Rights)에 의한 사생활보호 인정

- 사생활에 대한 합리적인 기대를 위한 최소한의 요구조건

① 사생활에 대한 실제 기대를 보일 것

② 일반적으로 그 기대가 합리적이라고 인정될 것

2. 관습법(Common Law)으로 인정되는 사생활침해에 대한 불법행위(4가지)

(1) 사적공간의 침범(Intrusion Upon Seclusion)

- (불법행위법 상 정의) 개인의 사생활 또는 사적인 관심사의 고독(solitude)에 대해 물리적이거나 기타 다른 방법으로 의도적으로 침범하는 것

①침범의 의도가 있거나 침범이 잘못되었다고 알고 있을 것

②사생활에 대한 합리적인 기대가 있을 것

③침범은 합리적인 사람에게 상당히 그리고 극도로 공격적일 것

(2) 평판을 손상시키는 사생활의 공개(public disclosure of pricate facts causing injury to reputation)

- (정의) 극도로 개인적인 사실이나 정보를 공개 또는 전송하여 그 결과 평판을 손상시키는 일체의 행위

- 평판과 관련하여

① 해당 사실이 사생활이어야 하고,

② 통신(communication) 또는 매스컴의 관심(publicity)이 지역사회의 중요한 부분에 표면화되어야 함

- 이러한 불법행위는 공개된 사실이

①합리적인 사람에게 극도로 공격적이고

②공익에 대한 적법한 관심(legitimate concern to the public)이 아닌 경우 성립됨

(3) 잘못된 인상을 심어주는 행위(Publicly placing another in a false light)

- (불법행위법 상 정의) 다음의 경우, 개인에 대해 잘못된 인상을 심어줄 수 있는 사실을 매스컴에 알린 자는 사생활 침해에 대한 책임이 있을 가능성 높음

①개인에 대한 잘못된 인상이 합리적인 사람들에게 극도로 공격적이고

②행위자가 공개된 사실이 거짓으로 잘못된 인상을 줄 수 있다는 사실을 알고 있었거나 부주의하게 무시한 경우

(4) 평판을 손상시키는 성명 또는 초상 등의 도용(Misappropriation of a Person’s Name or Likeness Causing Injury to Reputation)

- 주로 살아있는 개인의 이름이나 사진을 당사자의 동의 없이 상업적 목적(뉴스가치가 없이)으로 사용한 경우 적용됨

- ①이름, 초상화 또는 사진이 사용될 것

②거래 또는 광고의 목적일 것

③원고의 서면동의가 없을 것을 증명해야 함

3. 연방 개인정보 보호법(Federal Privacy Laws)

(1) 사생활 보호 법(Privacy Protection Act, PPA, 1980)

- 정부기관에 의한 수색으로부터 기자와 언론기관을 보호

- ‘노동 생산품(work products)’과 ‘문서자료(documentary materials)’보호

- 정보에 대한 접근을 위해서는 법원에 의한 소환장이 필요함

(2) 1974년의 개인정보 보호법(Privacy Act)

- 개인은 본인의 개인정보에 대한 접근권한을 가지고 있고, 해당 기록에 오류가 있는 경우 수정할 수 있음

- 관련성과 필요성이 있는 정보만 수집하도록 제한

- 사생활 보호를 위해 몇몇의 예외를 제외하고는 제3자에 의한 정보접근을 제한

(3) 통신망법(Cable Communication Policy Act, 1984)

- 방송중계업자의 의무

①개인에 대한 인적정보를 수집하기 전 이용자의 사전 허락을 받아야 함

②개인정보가 공개되거나 사용된 정도와 정보를 수집한 목적을 매년 이용자에게 고지해야 함

③이용자가 자료를 검사하고 오류나 실수를 수정할수 있도록 허용해야 함

④법이나 법원명령에 의해 요구되지지 않는 한 자료를 공개하지 않아야함

- 방송중계업자와 비슷한 여흥(entertainment)을 제공하는 웹사이트 업자에게도 적용됨

(4) 비디오 사생활 보호 법(Video Privacy Protection Act, 1988)

- 통신망법을 확장한 법

- 서면동의가 없는 한 개인이 빌리거나 구입한 비디오와 그와 유사한 제품에 대한 사적 정보의 공개와 사용을 금지함(Robert Heron Bork)

(5) 전화소비자보호법(Telephone Consumer Protection Act, TCPA, 1991)

- 자동전화설비를 사용하여 랜덤 또는 순차적인 전화번호로 사전에 동의하지 않은 전화를 하는 것을 금지

- 동의하더라도 오전 8시부터 오후 9시사이에만 전화발신 가능

(6) 전기통신보호법(Electronic Communication Privacy Act, ECPA, 1986)

- 정부를 포함하여 누구라도 상당한 이유가 있는 수색영장 없는 도청금지

- (Title 1)도청으로부터 보호되는 통신은 무선호출, 휴대전화, 컴퓨터로 생성되는 전송 그리고 이메일을 포함

- (Title 2)서버에 전송 중이거나 목적지에 도달하려고 하는 저장자료를 공개하거나 접근하는 것을 보호함(램에 저장된 정보, 플로피디스크, CD에 저장된 정보)

- (Title 3)도청장치, 전화이용 상황 기록장치, 그리고 전기통신 기록장치에 적용되며, 사용을 위해 법원명령 또는 수색영장을 필요로 함(U.S. Patriot Act에 의해 수정됨)

(7) 공정신용보고법(Fair Credit Reproting Act)과 FACTA(2003)

1) 공정신용보고법(FCRA, 1970)

- 신용보고가 정확하고 공정하고 사생활을 존중한다는 것을 보장하기 위해 제정

- 일반적으로 신용보고회사는 신용정보를 배포하기 위해 개인의 허락을 얻어야 함

- 소비자 역시 신용보고회사로부터 신용상태에 대한 정보를 획득할 권한이 있음

2) 공정하고 정확한 신용거래법(Fair and Accurate Credit Transactions Act, FACTA)

- 2003년 FCRA를 수정하여 제정한 연방법

- FACTA는, 어느 정도는, 누가 개인소비에 대한 정보보고서에 접근하는 것이 가능한지 그리고 어떻게 사용될 수 있는지를 규제하고 있음

- FACTA는 특정한 소비자신용보고회사(Equifax, TransUnion, Experian)로부터 본인의 소비정보를 1년에 1번 무료로 받을 수 있도록 하고 있음

(8) 그람-리치-브릴리법(Gramm-Leach-Bliley Act, 1999)

- GLB Act는 개인금융정보 보호를 제공함

- 금융정보를 포함한 기록은 ①금융기관이 그들의 개인정보보호정책(privacy policy)을 공개하고 제3자에게 알려줌으로써, ②특정한 자료수집서비스의 실행(금융 및 인사정보에 대한 권리를 잘못 전달함으로써 해당 정보를 취득하는 것)을 금지함으로써 보호되고 있음

(9) 의료보험이전 및 책임법(Health Insurance Portability and Accountability Act, 1996)

- 의료보험을 전송하고 유지하기 위한 능력을 제공하고, 의료사기 및 남용을 감소

- 전자청구서와 다른 절차에 있어 의료정보에 대한 산업전반에 대한 기준 지시

- 의료정보정보의 보호 및 기밀유지를 요구

- 각 개인의 추가대응을 위해 개인정보 유출 시 개인에게 정보알림 규정 존재

(10) 아동 온라인 개인정보보호법(Children’s Online Privacy Protection Act, 1998)

- 13세 미만의 개인을 아동(child)로 규정

- 아동에게 인적정보를 수집하는 웹사이트에만 적용됨

- 부모 동의와 같은 정보를 수집하려는 사이트는 반드시 개인정보보호정책을 통해 ①무슨 정보를 수집하는지, ②정보수집의 목적이 무엇인지 공개해야 함

(11) 반 포르노 마케팅 통제법(Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act, Can-Spam, 2003)

- 동의받지 않은 상업적 이메일은 반드시 ①라벨을 붙이고, ②옵트아웃(Opt-out) 지침을 포함해야 하며, ③헤더를 위조하면 않됨

- 연방무역위원회(Federal Trade Commission, FTC)는 ‘이메일 받지 않음(do-not-email)’등기소를 설립할 권한을 부여받음

※ 1번 등록시 5년간 광고 이메일이 오지 않음

4. 주의 개인보호법(State Privacy Laws)

- 캘리포니아 온라인 개인정보보호법(Califonia Online Privacy Protection Act, OPPA, 2003)

- 상업 웹사이트의 운영자가 캘리포니아 주민에 대한 식별가능한 정보를 수집하고자 할 때에는 특정한 요구조건에 맞는 개인정보보호정책을 적용하고 동 정책을 우편으로 발송하여야 함

5. 자료 보안(Data Security)

(1) 자료유출통지법(Data Breach Notification Laws) - 46개 주(주별로 내용이 다름)

- 대부분의 주는 ‘유출’을 컴퓨터에 암호화되지 않은 상태로 저장된 인적정보(성명 등), 사회보장번호, 운전면허번호, 금융계좌, 신용카드번호 및 비밀번호에 대한 권한 없는 접근으로 정의함

(2) 법에 따른 구체적인 보안 요구사항의 규정

○ 지불카드산업 자료보안 표준(Payment Card Industry Data Security Standard, PCI DSS)

- 신용카드, 직불카드 그리고 특정한 지불카드를 다루는 기관에게 요구되는 일련의 산업표준은 신용카드 사기를 줄이기 위한 노력으로 만들어짐

○ PCI DSS는 ①PCI 자료 보안 표준, ②PIN 거래 보안 요구사항, ③지급신청자료 보안 표준의 세가지 하위표준을 포함하고 있음

(3) 프라이버시와 자료보안 권리의 집행

1) FTC vs Toysmart

- (배경) 토이스마트는 제3자에게 고객정보를 공유하지 않는다는 개인정보보호정책을 우편송달하였음에도 인터넷을 통해 수집한 인적정보의 판매를 시도

- (FTC의 조치) FTC는 인적자료를 제3자에게 공유하지 않는다고 고객에게 잘못 전달함으로써 FTC법 제5조를 위반하였다며 회사를 상대로 법집행

- (토이스마트) 토이스마트는 독립자산으로써 고객 리스트를 판매하는 것이 금지됨. 다만 합의안은 토이스마트가 인적자료를 포함한 고객정보를 오직 ①전체 웹사이트에 포함된 패키지의 한 부분으로, ② 관련시장에 있는 기업에, 그리고 ③인적자료에 대해 토이스마트의 이익계승자임 동의하는 표현을 하는 기업에게만 판매하는 것을 허용

- (결론) 일련의 FTC의 법집행은 FTC가 온라인 개인정보보호정책 상 보장되는 자료보안에 대한 법집행을 강조하기 시작했다는 것을 의미함

2) FTC vs Eli lily

- (배경) Eli lily는 항우울증 치료제인 Prozac을 포함한 의약품 제조회사임. Prozac 마케팅을 통해, Lilly는 Prozac 웹사이트를 운영하였고, 이를 통해 사이트를 방문하는 방문자의 다양한 인적 정보를 수집하였음. Eli Lilly는 ‘의약메신저’라는 서비스를 제공하였고 이를 통해 등록된 사용자에게 맞춤형 이메일을 제공하였음

- (FTC의 조치) FTC는 ‘의약메신저’ 서비스에 대한 개인정보보호정책에 대한 표현이 잘못되었거나 거짓이라고 주장하면서 행동을 취함

- (Eli Lilly) Eli Lilly는 결국 FTC와 합의하였고, 향후 유사한 행동에 관여되는 것을 막기 위한 목적으로 동의명령을 포함하는 조항에 사인함

- (결론) 동의명령은 Eli Lilly가 제공하는 광고, 마케팅, 판매와 관련된 소비자의 인적 정보의 수집에 광범위하게 적용되었음

3) FTC vs Guess?

- (배경) 게스는 1998년부터 웹사이트를 통해 옷과 악세서리를 판매함. FTC는 비록 사이트가 웹기반의 어플리케이션 공격에 취약함에도 불구하고 게스의 온라인 성명은 소비자에게 그들의 정보가 보호될 것이라는 것을 보장하고 있다고 주장함. 그때, 게스의 웹사이트는 공격을 당했음

- (FTC) FTC는 회사가 고객의 인적 정보를 보호하기 위한 합리적이거나 적절한 조치를 취하는데 실패하였고, 이로 인해 고객의 정보가 일반적으로 잘알려진 공격에 의해 노출되었다고 주장함

- (게스) 게스는 정보가 보호될 것이라고 보장하였음. 그러나 보장에도 불구하고, 게스는 고객의 정보와 접속 비밀번호를 보호하지 못했음

- (결론) 게스에 의해 수행된 보안조치는 SQL공격과 다른 잘 알려진 공격으로부터 보호하는 것을 실패하였음

4) FTC vs Gateway Learning Corporation

- (배경) 게이트웨이의 개인보호정책은 고객의 명시적인 동의를 받지 않는 이상 고객과 관련된 정보를 제3자에게 판매하거나 빌려주지 않는다고 기술됨

- (FTC) FTC는 회사가 실제로는 그렇게 하지 않으면서 고객의 정보를 명시적인 동의가 있는 경우에만 공유한다고 속이고 있다고 주장함

- (Gateway) 게이트웨이는 웹사이트에서 수집된 고객정보를 팔기로 결정하면서 개인정보보호정책을 다음과 같이 수정함: 가끔 게이트웨이는 고객의 인적 정보를 고객이 흥미를 가질만한 제품 또는 서비스를 제공하는 평판이 좋은 회사에 제공합니다.

- (결론) ①고객의 동의가 없는한 정보를 판매, 대여하지 않는다는 게이트웨이의 주장은 거짓이었음. ②게이트웨이가 변경된 개인정보보호정책을 이전에 고객으로부터 수집한 정보에 소급 적용하는 것은 불공정한 행동임. ③게이트웨이가 고객에게 바뀐 개인정보보호정책을 알리지 않은 것은 최초 정책의 약속에서 볼 때 기만하는 행동임

6. 프라이버시 이슈 선택(Select Privacy Issues)

(1) 행태맞춤형광고(Behavioral Advertising)

- 고객들은 온라인상의 추적과 어떻게 그들의 인적 정보(특히 민감한 정보)가 온라인상에서 수집되고, 사용되고, 분배되는지에 대한 우려를 표현해 왔음

- 온라인 행태맞춤형광고를 위한 4가지 자기규제 원칙

①행태맞춤형광고를 위해 자료를 수집하는 웹사이트는 그것에 대한 즉각적이고 소비자친화적인 알림을 제공해야 하고 그러한 목적으로 정보가 수집할 것인지 선택할 수 있는 방법을 제공해야 함

②행태맞춤형광고의 목적으로 자료를 수집하는 사업은 그 자료에 대한 합리적인 보안을 제공해야 한다. 그러한 보호는 자료의 민감도, 회사사업수행의 성격, 회사가 마주한 위험의 종류, 그리고 합리적으로 가능한 보호에 기반을 두어야 함

③회사는 회사가 고객 정보를 어떻게 다루고 보호할 것인지에 대해 그리고 이전에 약속한 것과 다른 방법으로 자료를 수집하려고 하는 경우에는 사전에 고객의 동의를 받는 다는 것을 약속하고 지켜야 함

④회사는 행태맞춤형광고를 제공하기 이전에 고객으로부터 명시적인 동의를 받은 후에만 행태맞춤형광고를 위한 민감자료를 수집해야 함

(2) 직장 내의 프라이버시(Privacy at Work)

- 회사가 소유하고 보유하고 있는 이메일 및 컴퓨터시스템에 대한 피고용자의 부적절한 사용은 프라이버시 이슈 및 소송에 있어 지속적으로 논란거리를 제공함

<Stegart v. Loving Care Agency(2010)>

(3) 위성항공사진과 프라이버시

- 위성 또는 기타 기술을 사용하여 해당 지역에 있는 사람들에게 알리지도 않고 동의도 없이 항공이미지를 가질 수 있음(google earth, google street view)

<Boring v. Google, Inc.>

정부규제(Goverment Regulation)

1. 정부규제의 의의(필요성)

- 미국은 자율규제를 원칙으로 시장 스스로 규제하도록 함

- 시장의 자율규제가 실패했을 때 법제정 등을 통한 정부규제 시행

예) 도메인 선점(cybersquatting) 문제의 경제적 파급 효과 -> 도메인선점 관련 투기 방지법 제정(anticybersquatting Consumer Protection Act)

예) 아동 개인정보의 보호의 취약성 사건 -> 어린이 온라인 개인 정보 보호 제정(Children’s Online Privacy Protection)

(1) 규제방안

1) 법(Law)

- 빠르고 효과적이나 부작용이 있을 수 있음

- 인터넷은 온라인 활동의 고유한 문제를 해결하기 위해 제정된 새로운 법과 해석을 통해 온라인에 적용되는 기존 법의 혼합을 통해 규제됨

2) 시장(Market)

- 가격 및 다른 비즈니스 요소(terms)는 소비자가 누구이고 얼마나 많이 구매하기를 원하는 가에 의해 결정됨.

 3) 자금 조달 원(Funding sources)

- 자금의 가용성(availability)은 또한 온라인 활동의 규제에 기여함.

4) 기술(Technology)

- 기술은 온라인 행위를 규제하고 인터넷 사용자 법률 및 계약상의 의무를 준수하는지를 확인하는 데 도움이 됨

(2) 규제관련 법

1) 미국의 반독점 법(U.S Antitrust Law)

- 반경쟁 행위와 관련 불공정을 금지하기 위한 법

- 주요 미국 반독점 법 : 셔먼 법(Sherman Act), 클레이튼 법(Clayton Act)

- (목적) 경제력 집중 방지, 공정한 경쟁의 기회 및 시장에 대한 접근성 보장, 가격, 품질, 서비스 등에 대한 소비자의 선택 촉진, 시장경쟁체제의 수호

2) 셔먼 법(Sherman Act) : 1890 2.3년 제정 – 반독점법

①제1조(Section 1) : 거래를 제한하는 트러스트 등은 위법; 처벌

- trust의 증명의 필요요소 : 도달된 합의, 부당하게 제한된 경쟁, 주간 무역에 영향

②제2조(Section 2) - 독점거래는 중범죄; 처벌

- 증명의 필요요소 : 특정 시자에서의 독점력, 고의적 취득 또는 권력의 유지

- 독점적 권한을 위한 M&A 규제

3) 클레이튼 법(The Clayton Act) : (1914)

- Sherman Act의 결함을 시정하고 독점을 방지함으로써 기업간의 경쟁을 촉진하기 위하여 연방의회가 제정(연방 거래위원회(FTC)와 미 법무부의 시행)

<Case : APPLE 및 AT & TM 독점 금지 소송 (2008)>

  - 금지조항

① 가격 차별화(Price Discrimination)

·같은 제품에 대해 서로 다른 구매자 사이의 차별은 경쟁을 감소시키거나 더 나아가 독점으로 발전(성별·인종 등에 의한 가격차별 금지)

② 판매 조건(Sales)

·판매자가 거래조건을 이용하여 독점적인 지위를 유지하려 하는 행위

·다음과 같은 판매 조건 금지 – HP/Dell 제품에 MS O/S 끼워팔기

a) 구매자는 판매자의 경쟁 업체와 거래하지 않겠다고 동의

b) 구매자가 동시에 다른 제품을 구입해야 함(끼워팔기-tying)

③ 인수 합병(M&A)

·인수 합병을 통한 실질적인 경쟁 감소(예-담합을 금지시키자 관련회사를 M&A 함)

④ 상호임원파견(interlocking directorates)

·경쟁 기업의 이사 또는 기업 임원을 겸직

4) 결합 판매, 끼워팔기(Tying)

- 다른 제품이나 서비스의 구매에 필수조건으로 다른 제품이나 서비스를 끼워 판매하는 행위로 제품이나 서비스간의 관련이 없는 경우 묶음 판매는 불법

2. 망 중립성(Net Neutrality)

- 인터넷에서의 모든 움직임(movement)과 내용(content)은 동등하게 취급받아야 함

- 인터넷을 사용자에게 제공하는 사업자(ISP)와 중계회사들이 어떤 웹사이트라도 동일하게 트랙픽을 처리한다는 원칙

- ISP가 컨텐츠의 유통을 제한하거나 더 유리하게 인터넷 망을 통제하여서는 않됨

①1.0 : 유사한 업종이 ISP로 들어올 수 있도록 인터넷 망 임대사업에 차별 ×

②2.0 : 통신망을 이용하여 수익을 얻는 contents 제공업체의 망 이용에에 차별 ×

3. 무선 주파수 대역 관리

 - (라디오 주파수) 약 3 kHz에서 300 GHz의 연장 범위 내의 주파수 관련

 - (주파수 대역의 희소성) 새로운 무선 서비스를 시작하려는 경우 주요 이슈

- (주파수대역 경매) 정부의 경매 시스템을 활용하여 사용하여 전자기 주파수대역의 특정 대역을 통해 신호를 전송 및 부족한 주파수대역 자원을 할당

4. 조세정책의 제한

- 주의 조세수입이 감소함에 따라, 의회와 주 그리고 지방정부는 온라인 거래에 대해 세금을 부과하여야 하는지 그리고 온라인 조세 표준화의 주체가 누구인지에 대한 논의가 불붙음.

(1) 조세회피

- 스타벅스, 구글, 아마존과 같은 글로벌 기업은 조세회피에 대한 비단을 받고 있음.

(2) 조세회피에 대한 G20의 반응

- G20 정상들은 터키회의에서 글로벌 기업들의 조세회피에 대한 대책에 합의

- (합의목표) 기업들이 소위 세금천국이라 불리는 곳으로 이익을 이동시키기 보다는 실제 경제활동을 하는 국가에서 세금을 내도록 보장하는 것

(3) 세금연계(Tax Nexus)

- 국외의 e-business라 하더라도 해당 고객이 물리적으로 존재하는 국가에 해당 거래를 위해 도매점, 저장창고, 고용인, 판매대표 등이 존재하므로 해당 국가의 세금과 연계 내지 물리적 연결이 있어야 함

- 세금을 회피하고자 하는 e-business 사업자는 해당 국가 내의 활동(사무실 임대, 웹 상품 서버 등)이 세금연계성을 성립시킬 수 있다는 점을 알고 있어야 함

- e-상업의 증가로 많은 국가들이 세입창출 메커니즘으로써 e-상업에 대해 재고하기 시작하였음

5. 콘텐츠 제한(Regulation of Content)

- 사용자가 생산한 내용(User-Generated Content)은 사생활 문제를 일으킬 수 있음

- 웹사이트는 ‘게시된 어떠한 내용에 대해서 책임이 없다’는 정책을 통해 그들 스스로에 대한 보호가 가능

(1) 디지털 밀레니엄 저작권법 (Digital Millennium Copyright Act : DMCA)

- ISP는 저작권 침해(infringement)에 연루되지 않아야 하며, 개인이 사이트에 올린 저작권법 위반 컨텐츠에 대해 대응할 수 있는 정책이 필요

(2) 웹사이트의 책임과 통신품위법(CDA) : 1996

- Section 제512조는 정보매개자가 침해 정황을 알게 되었을 때 또는 침해 신고를 받았을 때 신속하게 삭제할 경우 명예훼손 등과 관련된 책임을 지지 않음

- UGC에 대해 개인이 책임지도록 하고, 포털이 편집, 조정하지 않은 정보에 대해서는 내용이 무엇이던 간에 포털에 책임을 묻지 않음

- CDA는 ISP를 ‘단순정보 유통경로’와 ‘정보 발행자’로 구분하여 ‘단순정보 유통경로’에 대해 광범위한 면책권 인정

<Case : 반스 VS 야후! 코리아 (2009)>

인터넷·기술 분야 관련 미국 계약법

1. 개관

(1) 계약의 목적

- 계약당사자가 함께 각자의 상업적 목적, 보충적인 권리 및 의무를 규정하여 이를 이행할 수 있도록 하는 것

(2) 계약의 요소들

- 미국 통일상법전(Uniform Commercial Code, 이하 UCC) 제1-203항 : 계약당사자들은 신의칙에 따라 합리적인 상업 표준인 공정거래를 준수해야한다고 규정

- 필수요소 : ①제안, ②승낙, ③고려사항, ④적법한 자격 및 목적

- 절차상 문제가 발생하면, 계약은 강제력을 잃고 무효화될 수 있음

(3) 계약의 이행조건

- 일단 계약이 체결되면, 당사자들은 계약서상에 의무에 대항 이행 시작

- 계약 진행상 상호 신뢰가 깨어지는 경우 계약이 중단되기도 함

(4) 계약의 소멸·파기·위반 및 배상방안

- 계약을 위반한 당사자는 계약서상 배상 조항들을 준수해야 함

- 피해 당사자는 직접적, 결과적 또는 특별한 손해였는지 결정하여 배상범위 확정

2. 기술 분야 기업들의 자산과 관련된 계약

(1) 라이센스 계약

- 기술 전이는 통제하면서 수익은 극대화할 수 있는 계약으로 회사출자를 통해 수익을 얻는 방법으로 채무발생을 최소화함

(2) 기술이전 관련 협약

1) 기밀유지 협약(NDAs – Nondisclosure agreements)

- 당사자 각자의 독점 기밀 보유 사실에 대해 상호 동의

- 상호 공동목적 달성을 위해 상호합의 하에 각자의 기밀정보 공유

- 다만, 공유된 정보는 다른 타인이나 법인 등에는 공개하지 않음

2) In-licensing

- 기술사용을 허락받는 것으로, 효용가치가 입증된 기술에 빨리 접근할 수 있음

3) Out-licensing 또는 outbound-licensing

- 자사가 보유한 기술 사용권한을 다른 회사 등에 부여하는 과정

4) Cross-licensing

- 두 회사들이 각기 보유한 기술에 대한 라이선스를 주고받는 경우, 상호 발생할 수 있는 특허권 침해에 대한 걱정 없이 자유롭게 새 제품 생산 가능

(3) 공동투자, 동업계약, 그리고 위탁생산 관련 계약

1) 공동투자 합의서(JVAs)

- 공동법인을 설립하여 제품·서비스 생산 등 제한된 목적 하 전략적 연대 추구

- 참여 기업은 자산에 대한 소유권이 있으며, 수익금은 참여 기업의 지위에 따라 과세됨

2) 동업 계약서

- 양 기업이 새로운 사업에 업무제휴하기로 동의한 계약으로, 해체될 때까지 존속되며, 특별한 세제 혜택은 없음

3) 위탁생산 계약서

- 디자인·조달·제작·품질관리·선적·판매 등의 전 과정에 대한 협의를 포함

- 수탁회사는 위탁회사를 위해 고객 서비스를 제공하기도 함(eg. 애플의 iPhone)

(4) 기술 분야 회사에서의 물물교환 협약

1) 물물교환 협약

- 화폐 없이 기업 간 제품·용역을 교환하는 것으로 주로 신생기업이 이용

2) 일반적인 계약 v. 물물교환 협약

- 일반적인 계약의 용도는 세제 혜택, 현금흐름 목적이다.

- 물물교환은 조세 부과가 수반되므로 공정 거래가에 의해 소득액을 신고하며, 작업 수행 과정에서 비용을 덜 부담하게 된다.

(5) 정부의 관리 감독

1) 연혁

- 독점금지법(antitrust law)는 원래 대기업의 독점 관행을 규제하기 위해 제정·시행

- 독점규제에 대한 현대적인 시각은 의무 부과의 확대 및 경쟁·효율성을 제고하기 위한 정부의 시장 규제를 포함한다.

2) 부정경쟁방지법(Sherman Antitrust Act)

- 가격고정, 끼워팔기, 독점판매 등 공정거래를 제약하는 계약·담합·음모 등을 금지

3) Clayton Act(Selection 12~27)

- 배타적 처리조항, 제휴마케팅, 가격차별, 합병·인수, 겸임이사 등 경쟁을 악화시키는 경향이 있는 특정 관행들을 금지

3. 소프트웨어·사이트 이용 관련 독점계약

(1) 독점 소프트웨어·사이트 라이센스 계약

1) 독점 소프트웨어

- 명시적인 권리 표시를 통해 소프트웨어 사본 이용자들에게 라이센스를 부여

2) 소프트웨어 개발 키트(SDKs)

- 제3의 당사자들에게 승인 하에 프로그램 일부를 수정하거나 응용프로그램을 개발할 수 있도록 허용

3) 사이트 라이센스 계약

- 이용자들이 웹사이트 이용 시 자신의 이용권한에 부과된 통제에 따라 이용하고, 사이트 소유자들도 자신에게 부과된 책임에 따라 행동

- (판례) Feldman v. Google (2007)

(2) 무료 오픈소스 소프트웨어(FOSS) 계약

(3) 소프트웨어 라이선싱 관련 이슈들

1) 표준화

- 계약서상 언어, 재판관할 등 비표준화

- 소프트웨어 관련 표준계약서 부재

- 제품판매가 아닌 제품사용 목적의 계약

- 이용자들의 권리가 제한되어 있음

2) 의무 부담

- 다른 분야에서는 면제되지 않는 의무가 라이센스 계약에서는 제한적으로 적시

- 대부분 계약들이 다음과 같이 법적 권리들을 제한하고 있음

① 사이트 라이센스 조항

② 제품 사용후기를 게시할 수 있는 이용자 권리 제한

3) 디지털컨텐츠 저작권 보호(DRM)

- 디지털컨텐츠 저작권보호를 넘어서는 불필요한 보호

- 정보해독 불능 소프트웨어, 잠금장치 등을 통한 이용자 사용통제의 효과성 의문

- 발행자의 소프트웨어 통제범위 및 이용자의 공정사용, 여타 권리들에 대한 제한

영업비밀(trade secrets)

1. 의의

- 코카콜라 제조법 등 배합비와 레시피 등

- 그 외 소프트웨어, 고객정보 등 특허법보다 광범위하고 부정확하게 정의됨

(1) 관련 법

- 기본적으로 주법에 의함(UTSA by NCCUSL , 47개 주와 D.C.에서 도입)

- 연방법 : Economic Espionage Act 1996(경제스파이법) : 형사처벌도입

(2) 정의

1) UTSA : ①독립된 경제적 가치를 지니고 ②비밀로 유지하기 위해 합리적으로 노력한 배합비, 기술 등을 포함하는 정보

2) EEA : 독립된 경제적 가치가 있고 합리적인 비밀보호조치의 대상이 된 제품 또는 서비스(재무, 사업, 과학, 기술, 공학 정보를 포함)

(3) 요건

- ①일반적으로 알려져 있지 않고 ②쉽게 알아낼 수 없으며 ③비밀로 관리

- 특허 신청 시 정보공개 되므로, 특허 또는 영업비밀 중 택일 필요

(4) 영업비밀을 유지하기 위한 노력

1) 이직권유금지계약(nonsolicitation agreements)

- 경쟁사가 영업비밀을 알고 있는 직원을 유혹하는 것을 방지

2) 비밀유지계약(nondisclosure agreements)

- 영업비밀을 공유하는 회사끼리 공개하지 않기로 계약(대상과 기간을 명시)

3) 불경쟁조약(covenants not to compete)

- 특정기간 동안 사업자와 경쟁하지 않고 경쟁 시 고용관계를 끝내겠다는 약속

- ①기간과 ②지정학적 범위 두 가지 측면에서 합리적이어야 함

4) FOIA(Freedom of Information Act)

- 정부의 자료 공개 시 기업의 영업비밀이 노출될 수 있음

- 소송을 하는 경우, 소송에 의해 영업비밀이 노출될 가능성이 있으며, 개인회사보다 주식회사의 영업비밀 유지가 어려움

(5) 영업비밀법의 정당화 요소

- 영업비밀에 대한 법적 보호를 정당화하는 두가지 근거

①(혁신과 효율성) 특허에 이르지 못할 정도라도 영업비밀에 대한 법적인 보호를 통해 발명을 장려하고, 사업효율을 촉진시킴

②상업적 윤리 기준 강화

2. 영업비밀의 특징

- 다른 지적재산권과 달리 등록절차가 없고, 합리적인 노력으로 비밀로 유지해야 함

(1) 특허와 저작권의 대안

- 영업비밀은 공개되어 버리면 보호를 받지 못함

- 제3자가 같은 기술을 독자적으로 발명해서 특허등록하면 영업비밀성을 깨짐

- 특허와 달리 제3자가 같은 비밀정보로 영업비밀을 개발하더라도 규제 못함

- 소프트웨어는 소스코드의 첫 페이지와 끝 페이지만 저작권 등록하고 나머지 내용은 영업비밀로 보호함

(2) 영업비밀과 특허 비교

(3) 역동적인 비지니스 환경과 영업비밀

- 역동적인 비즈니스 환경이 영업비밀을 위험에 빠뜨림

- 영업비밀은 정보가 유출되면 더 이상 영업비밀이 안됨

- ①경쟁사 이직, ②실수로 공개, ③산업스파이, ④인터넷을 통한 정보유통

3. 영업비밀 침해 소송

(1) 영업비밀권의 주장(원고)

1) 침해된 정보가 영업비밀의 조건을 갖추어야 함

- 원고는 해당 주의 UTSA에 규정된 영업비밀의 요건 증명

- 비밀성과 함께 정보의 가치(경제성)가 증명되어야 함

2) 비밀을 유지하기 위한 합리적인 조치

- 원고의 합리적인 조치가 요구되지만, 모든 가능한 조치를 취할 필요는 없음

- 미국 법원은 소송과정에서 영업비밀 공개를 막기 위해, 비공개 재판, 소송기록 비공개, 법원의 허가없이 법정에서 취득한 영업비밀 공개를 금지토록 조치

3) 정보의 횡령(misappropriation)

- 영업비밀을 부적절하게 취득하거나 동의없이 영업비밀을 사용·공개하는 것

- 횡령의 세가지 형태 : 획득, 사용, 공개

4) 필연 공개(inevitable disclosure)에 기반한 소송

- 비밀을 알고 있는 직원이 경쟁업체에 이직할 경우, 필연적으로 이전 회사의 비밀이 공개될 가능성 높음

* case : IBM Corp. v. Papermaster

5) 계약위반

- 피고가 이직권유금지, 비밀유지, 불경쟁 계약을 채결했다면 이를 위반한 것을 근거로 소송 가능

(2) 영업비밀소송의 방어(피고)

1) 영업비밀이 비밀이 아니다 – 인터넷 등에 공개된 정보라고 주장하는 것

2) 영업비밀을 유용하지 않았다 – 역공학을 정보를 취득하였거나 독립적으로 개발한 정보라고 주장하는 것

3) 표현의 자유에 해당한다(수정헌법1조 – The first amendment right)

- 아직까지 법원에 받아들여진 사례 없음

(3) 영업비밀 침해에 대한 구제방법(UTSA)

1) 금전보상 – 실질 손실, 부당 이득, 합리적인 사용료

2) 2배 보상 – 고의적, 악의적인 유용

3) 법원의 명령(가처분 명령)

4) 변호사 비용 – 악의로 소송을 제기한 원고 등

특허(Patents)

1. 의의

(1) 정의

- 새롭고 유용한 발명의 공개에 대한 보상으로 일정기간 정부가 보장하는 독점적인(배타적인) 권리

※ 정부 : USPTO(U.S. Patent & Trademark Office)

(2) 독점적(배타적) 권리

- (권리내용) 제작권한, 사용권한, 판매(판매제공)권한, 미국내로 수입권한

- (저작권과 차이점) 독자적으로 발명했어도 특허를 침해하면 특허침해로 인정

(3) 권리행사의 방법

1) negative right(소극적 권리) : 독점적 권리 내용을 못하도록 하는 권리

- 파생 발명에 대한 권한까지 보호하지 않아, 최초 발명자가 자신의 발명품을 개량하는 것을 방해하는 Blocking Patent(상호저촉특허)가 가능

2) 라이센싱과 크로스라이센싱

- 소극적 권리를 행사하는 대신 로열티 또는 보상을 받고 다른 당사자가 발명품을 사용하게 할 수 있음

- (라이센싱) 로열티나 다른 보상을 대가로 특허를 사용하도록 허가하는 것

- (크로스라이센싱) 서로 상대방의 특허를 사용하도록 하는 것

(4) 특허취득

- 특허변호사를 고용해서 USPTO에 등록심사, 거절당할 경우 항소가능

- 개인과 기업은 USPTO 웹사이트 또는 구글을 통해 특허 검색 가능

(5) 특허기간 등

- 20년(95년 이후), 최초 심사청구비용 330$, 등록시 1,510$

- 20년 이내라도 특허유지비용을 납부하지 않으면 특허는 공개됨

- 인터넷 특허와 관련하여, 아마존CEO Jeff Bezos는 인터넷과 소프트웨어 특허의 경우 3~5년으로 짧게 하자고 주장하였으나, 받아들여지지는 않음

(6) 독점권에 대한 지역적 제한

- 특허는 해당 국가 내에서만 적용 가능

(7) 저작권과 특허

2. 특허의 조건(4가지)

(1) 특허대상에 해당할 것(section 101)

- 4개의 카테고리(절차, 기계, 제조물, 배합비)로 크게 구분되며 대상을 광범위하게 규정하나 자연법칙, 물리적 형상, 추상적 아이디어는 해당되지 않음

(2) 실용성(utility)

- 실용성은 쉽게 인정되며, 실용성이 인정되면 기술한대로 작동되어야 함

(3) 신규성(novelty) - 새로운 것

- 특허의 주요 쟁점사항으로 미국을 포함한 어느 국가에서든 다른 특허 등록, 출판물로 공개 또는 이미 사용 중인 것(prior art)이면 특허가 되지 않음

- grace period(특허제출기간) : 신규 발명품에 대해 일단 회사가 사용·판매한 경우, 1년 이내에 특허를 제출하지 않으면 신규성을 잃어 특허등록이 되지 않음

- First-to-Invent(최초 발명한 것) : 특허제출시기보다 발명시기를 우선시함

cf. 우리나라 등 대부분의 나라는 First-to-File정책을 취하고 있음

(4) 진보성(nonobviousness) : 사소하지 않아야 하며, 당연하지 않아야 함

- prior art와 비교하여 사소한 차이만 있는 경우에는 진보성이 부인되며, prior art와의 차이점이 많거나 크고, 일상적인 수준의 기술이 적용된 부분이 적어야 함

- 이러한 진보성의 요구조건으로 Graham v. John Deere 판례에서 ‘부차적인 고려사항(secondary considerations)’을 제시

a)(상업적 성공)먼저 발명돼서 시장에 출시된 제품보다 상업적으로 성공

b)(오랫동안 필요로 함)장기간 해결되지 않았던 문제를 해결

c)(다름사람의 실패)다른 기술자들이 시도했으나 실패한 발명

d)(복제)다른 발명이 있지만 경쟁자들이 이 발명을 복제했을 것

(5) 관련문제

1) 특허의 유형 – 실용특허(대부분), 디자인특허, 식물특허

2) 디자인특허와 인터넷

- 저작권, 상표권과 중복되기도 하며, 디자인 특허는 14년간만 유효하나 추가적인 유지비용 불필요 (반면에 실용특허는 20년간 보장, 유지비용 필요)

- 디자인에 대해 14년간 특허로 등록할 경우, 사업자는 상표권에서 요구하는 ‘2차적 의미’를 생성(establish)하기 위해 의도적으로 광고할 수 있음

3) 소프트웨어 특허

- 저작권과 특허 모두로 보호가능 하지만 ①특허기간이 저작권 기간보다 훨씬 짧고, ②특허등록 비용이 더 비싸고, ③특허는 전체를 공개해야 하기 때문에 도용당하기 쉬워 저작권에 의한 보호를 선호

4) 사업모델 특허(Business Method)

- 미연방법원은 state street bank & trust Co. v. Signature Financial 판결에서 특허권으로 청구하고 있는 대상이 실제로 적용될 가능성이 있으면 영업방법도 특허의 대상이 될 수 있다고 함에 따라 사업모델(BM)특허가 급격히 증가.

3. 특허침해 소송

- 특허소송 비용이 매우 높고, 변호사가 가져가는 비용이 과다함.

- 특허권자는 침해하고 있는 상대방에게 먼저 로얄티 지급 또는 특허권 침해를 중지하라는 요청이 담긴 ‘중지요청(cease-and–desist letter)’을 보내기도 함

(1) 침해여부 판단 : 아래의 두 단계를 거침

- Markman hearings : 법원이 당사자가 제출한 증거자료를 토대로 특허 청구항의 해석을 확정하는 과정

- 법원이 고소된 장치나 절차를 설명하는 주장을 상호 비교함

(2) 피고의 방어

1) 일반적인 방어전략

① 피고의 제품이나 행위가 특허를 침해하지 않았다는 것을 소명

② 특허자체가 무효이거나 강제할 수 없다고 주장

2) 특허소송 방어 사례

- (침해가 아님) 특허는 주장된 모든 요소를 사용한 경우에 인정되므로 주장된 특허 중 1가지 요소만 방어한다면 특허를 침해가 부정됨

- (예측가능해서 무효) 제기된 특허가 예측가능하여 새롭지 않고(not novel) 당연(obvious)하다고 주장하는 것으로 방어권자가 증거를 제시해야하는 부담이 있음

- (당연해서 무효) 예측불가능한 새로운 발명이더라도 prior art에 비해 조금의 차이만 있고 그러한 차이가 관련 분야에서 일상적인 기술을 가지고 있는 사람에게 당연한 경우에는 효력이 부인됨

- (유효하더라도 강제할 수 없음) 특허청구시 일부러 선행기술을 알리지 않는 경우와 같이 불공평한 행동을 한 경우에는 특허를 강제할 수 없음

- (선행 사용자를 위한 BM특허의 특별예외) 다른 당사자가 해당 BM에 대한 특허를 받기 이전부터 비밀리에 사용하고 있었던 경우에는 예외 인정

(3) 특허침해에 대한 구제

- 특허 침해가 없었으면 받았을 이익 배상(손해배상) 및 변호사 비용

- 법원의 중단명령은 특허권자에게 강한 거래지위를 보장해줌

4. 특허관련 표현

- 특허지뢰(Patent landmines) : ①특허 출원 시 18개월간 공개되지 않고, ②먼저 등록된 특허의 탐색 및 해석이 어려워 의도치 않게 다른 특허를 침해가능

- 특허덤블(Patent Thickets) : 복잡하게 얽혀있는 기존 특허 및 저작권 등의 관계

- 특허위협(Patent Hold-ups) : 여러 개의 특허를 사용해야 하는 경우 다른 특허 사용권을 취득하더라도 하나의 특허 사용권을 취득하지 못하면 전체를 사용불가

- 특허트롤(Patent Trolls) : 특허를 사들여 침해 소송을 통해 돈을 버는 것을 전문으로 하는 기업

5. 기타

(1) Bayh-Dole Act, 1980년

- 미 연방정부의 연구비 지원을 받은 연구개발 결과에 대한 권한을 대학 등 비영리법인이나 중소기업이 소유할 수 있도록 함

(2) 기업의 특허소송 방어전략

①특허 요건에 맞지 않다고 주장

②유사한 특허를 구입하거나 개발

③회사끼리 특허를 공요하는 등 전략적 제휴하기

ex) 삼성, LG, 소니 등 pool을 만들어 전략적 제휴

Feldman v. Google, Inc. 사례

I. 사건개요

■ 당사자

 원고 : Lawrence Feldman (직업 – 변호사)

 피고 : Google, Inc (Google AdWords 웹페이지를 통한 유료 광고서비스 제공)

■ 사실관계

 원고는 법률자문이 필요한 사람을 위해 구글의 AdWords 서비스(유료) 이용

 AdWords 서비스를 이용하기 위해서는 AdWords 계약을 체결해야하고 계약체결을 위해서는 온라인 상으로 일련의 단계를 거쳐 계정을 열어야 함. 또한 AdWords계정 활성화를 위해서는 계정페이지를 방문하고 AdWords 계약을 열람해야 함.

 계약페이지의 상단에는 굵은 글씨로 ‘다음의 약정과 조건을 신중하게 읽으시오. 이러한 약정에 동의한다면 당신의 동의를 아래에 나타내시오’라고 표시되어 있음.

- 문구와 조건은 스크롤 바를 내려 확인할 수 있고, 계약서는 12pt로 쓰여진 서문과 7개의 단락으로 이루어져 있음. 이때, 서문과 1~2 단락은 스크롤을 내리지 않아도 볼 수 있음

- 서문은 계약서에 명시된 약정에 대한 동의는 구글과 구속력 있는 계약을 구성한다고 되어 있음.

- 스크롤을 내려 보는 것보다 종이에 인쇄하여 계약을 보고는 것이 좋은 광고주를 위해 프린트 버전으로 계약을 볼 수 있는 링크가 계약창의 상단에 제공되어 있음.

 웹페이지의 하단에 스크롤을 내리지 않더라도 볼 수 있는 창에 ‘네, 위 약정과 조건에 동의합니다’의 글과 체크박스가 있음.

- 다음단계를 진행하기 위해서는 체크박스를 클릭할 필요가 있고, 클릭하지 않고 진행버튼을 누를 경우 계정이 활성화되지 않고, 비용도 발생하지 않음.

 Feldman은 (마)약에 의해 해를 입은 잠재적 고객을 끌어들이기 위해 ‘Vioxx’, ‘Bextra’, ‘Celebrex’의 키워드의 목록을 등록하였음.

- 사용자가 이러한 키워드로 검색하고, 그 결과 나타나는 Feldman의 광고를 클릭하면 Google은 각각의 클릭당 Feldman에게 비용을 청구하게 됨.(pay-per-click 광고)

- 스폰서 광고를 위한 키워드의 가격은 경매절차에 의해 결정되는데, 각 키워드에 가장 높은 금액을 제시한 광고주의 결과가 상단에 나타남.

II. Feldman의 주장

■ Feldman의 소송계기

 원고는 ‘클릭사기(비용을 지불하는 클릭의 20～30%가 사기)’의 희생자라고 주장

- 경쟁자 또는 장난꾸러기들이 실제 광고서비스에 관심이 없으면서 광고를 반복적으로 클릭하여 광고주의 비용이 증가할 수 있음

- Google은 광고비용으로 10만 달러의 비용 청구

■ 원고(Feldman)의 주장

 원고는 Google의 Click-wrap* 계약은 세가지 이유로 강제할 수 없다고 주장

*소프트웨어 프로그램이나 온라인 서비스 설치 중에 약관 동의 버튼을 클릭함으로써 체결되는 계약

① 동의가 없으므로 유효하게 표현되는 계약이 아님(not a valid, express contract)

② 계약에 명확성이 충분하게 드러나지 않음(not sufficient definiteness)

③ 계약이 부도덕함(unconscionable)

III. 법원의 판단(판사 Giles)

■ 동의가 없어 유효하지 않은 계약이라는 주장에 대한 판단

 원고는 계약이 사기라는 증거는 제시하지 않은 채, 조항에 대해 알지 못했으므로 계약형성에서 필요로 하는 ‘합의(meeting of minds)’가 없다고 주장

- 이에 대한 근거로 온라인계약에서 약정에 대한 합리적인 알림이 없어 사실에 대한 동의가 없었다고 판시한 Specht v. Netscape 사례를 근거로 들고 있음

 법원은 본 사례와 Specht v. Netscape는 구별되는 사례라고 판단.

- Specht 사례는 클릭 한번으로 무료 소프트웨어를 다운로드 받았고, 이러한 클릭이 계약을 체결한다는 의미를 가진다는 것을 전혀 알리지 않았고, 사용자가 계약서를 보기 위해서는 별도의 다른 페이지로 접속해야 하는 등의 이유로 약정알림이 충분하지 않았다고 판결한 사례임

 Specht와 절차적으로 유사하나, AdWords 계약은 약정에 대한 합리적인 알림을 주고 있음

- 계정을 활성화하기 위해서는 스크롤가능한 웹페이지에 접속해야 하고, 해당 웹페이지에서 즉시 볼 수 있는 계약서를 제공하고 있음.

- 해당 계약서는 12pt 크기의 프린트 가능하고 7개 단락의 길이밖에 가지지 않아 스크롤해서 내용을 파악하는 것이 불편하거나 불가능하지는 않음

- 사용자에게 문서를 검토할 충분한 시간이 부여되어 있으며, Specht 사례와 달리 진행을 위해 ‘네’의 클릭이라는 확정적인 행위를 수행해야 함

 원고는 약정에 대한 합리적인 알림을 받았고, ‘네’를 클릭함으로써 약정에 대한 동의를 보여주었음.

- 따라서, 약정에 대한 합리적인 알림과 상호 동의라는 계약의 조건은 만족되었음.

■ 가격약정이 명확하지 않다는 주장에 대한 판단

 캘리포니아와 펜실베니아 법에서는, 가격약정은 계약의 필수적인 약정이고 유효한 계약이 되기 위해서는 충분한 명확성을 제공해야 함

- 그러나, 당사자들이 계약서상에 가격결정을 위해 실행가능한(practicable) 방법에 동의를 한 경우에는 해당 계약은 강제력(enforceable)을 가짐

 AdWords 계약서에는 구체적인 가격약정을 포함하고 있지 않으나, 가격이 결정되는 실행가능한 과정을 통해 충분한 명확성을 기술하고 있음

- 가격은 키워드에 대한 가격제시를 통해 결정됨

- 원고는 키워드를 구매할 때마다 이러한 과정에 참가하는 것이기 때문에 가격절차를 알고 있어야만 했음

■ AdWords 계약이 비양심적이라는 주장에 대한 판단

 비양심성은 절차적인 요소와 내용적인 요소로 구성됨

 절차적인 비양심성은 거래지위가 불평등하거나 숨겨진 약정이 있는 경우 성립됨

- 원고는 위 계약이 협상이 불가능하고, 거래의 기회를 주지 않은 채 ‘싫으면 그만두다(take it or leave it)’를 기본으로 하고 있으며, 적절한 옵트아웃(opt-out) 권한을 주지 않고 있으므로 부합계약(contract of adhesion)이라 주장

- 이에 대해 법원은 원고는 AdWords 계약에 동의하는 것에 대한 압력을 받지 않았고, 계약의 약정을 이해할 능력이 있는 교양있는 구매자이므로, 계약에 동의했고, 그 계약을 거부하고 다른 서비스와 계약하는 것이 가능하였다고 판단.

- 따라서, AdWords 계약은 절차적으로 비양심적이지 않음

 내용적인 비양심성은 ‘양심에 충격을 주는(shock the conscience)’ 과도하게 가혹하거나 일방적인 결과가 있는 경우 성립됨

- 원고는 계약서가 모든 보증을 부인하고, 해악에 대한 회사의 법적 책임을 제한하였으며, 모든 이의제기는 60일 이내에 가져오는 것을 요것으로 하고 있다고 주장

- 법원은 AdWords 계약의 조항이 합리적이지 않거나 양심에 충격을 준다는 원고의 주장에 동의하지 않음. 오히려 법원은 다른 계약의 사례에서도 이러한 종류의 제한에 대해 옹호하고 있으며, 동 법원도 그러한 법칙에 동의하고 있음

- 또한, AdWords 계약의 약정이 원고에게 헌법적으로 보호되는 권리를 행사하지 못하도록 방해하거나 사법적으로 창조된 정책을 억제하고 있지 않다고 판단.

☞ 법원은 AdWords 계약이 모든 측면에서 강제력(enforceable)을 가진다고 판시

※ 주의: 펜슬베니아 법원은 관할선택조항이 타당하고 강제력이 있는지에 대해서는 Google의 AdWord 계약의 다른 부분이라고 이해하여 결국 캘리포니아에 있는 Santa Clara 연방 지방법원으로 이송하도록 하였음