[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 사실관계 및 관련조문

- 사실관계 : 당시 고등학교 3학년에 재학 중이고 원동기장치자전거운전면허를 가지고 있던 甲이 1991.6.18. 친구 소유인 오토바이를 운전하다, 횡단보도 상에서 전방주시의무 태만 및 일단정지 또는 서행의무 위반으로 A를 충격하여 약 11개월의 치료를 요하는 상해를 입혔다.

- 관련조문 : 민법 제750조(불법행위의 내용), 제753조(미성년자의 책임능력), 제755조(감독자의 책임)

II. 판결정리

1. 과거 대법원판결 [84다카474 등]

- 민법 제755조의 책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임규정은 책임능력 유무에 불구하고 감독책임자는 배상책임 O (목적론적 해석 = 피해자 보호, 손해발생 부담에 대한 공평성)

- 과실은 추정되므로 감독의무자가 그 감독을 게을리하지 않았다는 것을 증명하지 않는 한 배상책임을 면할 수 X(위험책임).

- 검토 : (755조 확대해석을 통한 해결) 피해자 보호를 위하여 불법행위자에게 그 행위 당시에 책임능력이 있었느냐 여부에 불구하고 감독책임자는 그 배상책임을 지는 것

2. 현재 대법원 전원합의체 판결 등 [93다13650 전합]

- 민법 755조에 의한 손해배상책임은 그 미성년자에게 '책임이 없음을 전제'로 하여 이를 보충하는 책임

- 미성년자가 책임능력이 있는 경우에도, 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임

- 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입장

- 상당인과관계 성립 여부는 1)경제적 의존도, 2)동거 여부, 3)행위의 예측 가능성

III. 쟁점

- 쟁점 :
1. 민법 제755조의 책임무능력자의 법정감독의무자의 배상책임규정은 불법 행위자에게 그 당시 책임능력이 없는 경우 그 법정감독의무자가 그 배상책임을 지는 것인데, 책임능력 있는 미성년자의 부모에게도 손해배상책임을 물을 수 있는가?

2. 책임능력 있는 미성년자 부모의 손해배상책임을 인정한 과거 및 현재의 대법원 판결은 관련 법조문에서 곧바로 도출되지 않는다. 이를 어떻게 해석하고 이해하여야 하는가

※ 미성년자의 책임능력
- 책임능력(불법행위능력) : 행위의 결과를 변식할 수 있는 판단능력. 즉 책임능력 X -> 불법행위에 대한 책임 X
- 판례태도 : 12세까지는 책임능력 X, 15세이상 책임능력 O (13~14세 미성년자는 책임능력 OX 병존)

IV. 쟁점연구(법해석 관점)

1. 문리적 해석

- 문리적 해석이란 일반적으로 적용되는 법 해석 방법으로 법령의 문언적 의미를 밝히고 그 의미를 구체적 사안에 적용하는 법학 해석방법이다.

- 반대해석 (P -> Q vs ~P -> ~Q 항상 참x) 을 적용해보면, 제755조의 반대해석, 즉 미성년자가 책임능력이 있는 경우에는 부모는 책임을 지지 않는 것으로 해석하는 것은 논리적으로 필연적이지 않다. 민법 755조는 '책임능력 없는 미성년자 -> 부모의 배상책임 인정'으로 규정되어 있는데, 이를 반대해석하면 '책임능력 있는 미성년자 -> 부모의 배상책임 인정 혹은 부정'이 되기 때문이다. 

- 대법원도 이 견해에 따라 제755조를 반대해석하지 않음으로써 부모의 책임의 여지를 남겨 놓고, 그 근거를 제750조에서 구했다.

2. 논리적, 체계적 해석

- 논리체계적 해석이란 법 전체의 체계에서 해석하려는 법 규정이 놓여 있는 법률상의 문맥에 유의하여 해석하는 방법이다.

- 민법 제753조는 의사능력을 기준으로 불법행위책임을 부여하였다. 개인책임의 원칙 및 각 행위의 독립성을 요구한 것이다.

- 이 견해에 따르면, 민법 제755조의 반대해석(부모의 책임 부정)이 타당하다.

3. 목적론적 해석

- 목적론적 해석이란 법률의 객관적인 규율 목적을 이해하고, 법문의 목적이나 취지에 부합하게 해석하는 것을 의미한다.

- 이 견해에 따르면, 사회윤리, 피해자보호를 목적으로 민법 제755조의 반대해석을 인정하게 되는데, 이는 법질서의 내재적 목적인 과실책임, 법적안정성과의 대립이 있어 비판을 받을 수 있다.

- 대법원 판결(다수의견)의 목적은 다음과 같다.

ㄱ. 피해자의 구제, 결과고려적 판결, 손해의 공평부담의 원칙

ㄴ. 동양적인 가족윤리의 관점

ㄷ. 사회적 영향을 고려한 공리적 및 실용주의적 판결

V. 외국례와의 비교(독일, 프랑스, 일본)

- 독일민법 제832조 : 미성년으로 인하여 또는 정신적인 상태나 신체적인 상태로 인하여 감독을 요하는 자를 법률에 의거 감독할 의무를 부담하는 자는 피감독자가 제3자에게 위법하게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. (※ 참고 : 독일은 책임보험이 활성화되어 있음)

- 프랑스민법 제1384조 : 부모는 그들이 친권을 행사하는 한 그들과 주거를 같이하는 미성년자에 의하여 야기된 손해에 대하여 연대책임을 진다.

- 일본민법 제714조(책임무능력자의 감독의무자 등의 책임) : 전2조의 규정에 의해 책임무능력자가 그 책임을 지지 않는 경우에 있어서, 그 책임무능력자를 감독하는 법정의 의무를 지는 자는 그 책임무능력자가 제3자에 가한 손해를 배상할 책임을 진다. 그러나, 감독의무자가 그 의무를 해태하지 아니한 때 ~

VI. 결론

- 입법의 필요성 : 대법원의 해석상으로는 책임능력 있는 미성년자의 감독의무자에게 책임을 지우게 하는 것은 한계가 있음. 주로 학계와 실무계에서는 민법 제755조가 지닌 한계로써 입법적 해결을 요청함

- 개정안 가이드라인 : 책임능력의 유무를 불문한 감독의무자의 불법행위의 손해배상책임 규정, 입증책임의 전환, 면책요건의 추가

- 김학태 교수님 의견 :
1. 책임능력있는 미성년자의 부모의 손해배상책임을 부정할 경우 그 미성년자는 대부분 경제적 능력이 없어 피해자 구제의 관점에서 적절하지 않음

2. 하지만, 현재 민법 체계 하에서는 책임근거가 곧바로 도출되지 않기 때문에 법해석방법을 통해 근거를 마련해야 함

3. 해석 방법 중 가능성 또는 여지만을 제시하는 문리해석이나 책임을 부정하는 체계적 해석 보다는 1)피해자의 구제, 손해의 공평부담의 원칙, 2)동양적인 가족윤리의 관점, 3)사회적 영향을 고려한 공리적 및 실용주의적 해석인 목적론적 해석이 타당가능성

4. 더불어 그 상당인과관계를 인정하는 기준으로 경제적 의존도, 동거여부, 행위의 예측가능성을 엄격하게 고려하고, 입증책임을 피해자에게 부담시켜 위험책임이 아닌 중간책임으로 인정한다는 점에서 타당함

5. 조문 및 판결을 통해 부모의 손해배상책임을 인정하는 외국의 추세를 참고할 필요가 있음

[문제1]

Ⅰ. 신용카드이용계약 취소권 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 배제(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

3. 사안의 경우

- B는 만17세로 미성년자이다. B와 C 사이의 골동품 매매계약은 그 성질상 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 아니므로 법정대리인의 동의를 받고 행하여야 할 행위범위에 속한다. 따라서 미성년자 본인 B 또는 법정대리인에 의해 취소 가능하다. 다만, 취소권 배제사유에 해당하는지 검토하여야 한다.

(- 대리인의 동의가 있었다는 말을 믿고 행하여진 C와 D 사이의 계약은 미성년자와 무관한 것이므로, 미성년자의 행위로 취소를 논할 여지는 없다.)

Ⅱ. 취소권의 배제 여부

1. 민법 제17조 규정취지

- 제한능력자가 상대방으로 하여금 능력자로 오신케 하거나(17조①) 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신케 하기 위하여 속임수를 쓴 경우에(17조②), 그러한 제한능력자를 보호할 필요가 없다.

2. 취소권 배제의 요건 <속오인>

(1) 제한능력자의 속임수

- 속임수의 의미에 관하여 학설 대립이 있다. 다수설은 적극적 기망수단은 물론 침묵 등 부작위를 포함하는 통상의 기망수단으로 오신을 유발하거나 오신을 강하게 하는 경우도 사술에 해당한다고 본다.

- 판례는 적극적인 사기수단을 써야 속임수에 해당하고 단지 침묵하거나 단순히 능력자라고 칭한 경우에는 이에 해당하지 않는다고 판시하였다. 생각건대 제한능력자 제도 취지상 제한능력자임을 스스로 밝힐 의무가 없고 17조는 제한능력자 제도의 예외이므로 엄격하게 해석하는 것이 타당하므로 판례 입장이 타당하다.

- 사안에서 B는 단순히 미성년자인지 묻는 질문에 아니라고 대답하였을 뿐이므로, 판례에 따른 적극적 기망수단을 썼다고 인정되지 않는다.
(제한능력자의 속임수에 관하여는 그 상대방에게 증명책임이 있다.)

Ⅲ. 사안의 해결

- 제17조의 요건을 충족하지 못하므로, 미성년자 B 또는 그의 법정대리인(제140조)은 취소권 행사 가능하다.

[문제2]

Ⅰ. C의 권리

1. 확답촉구권 (소극적 권리) - 15조

(1) 의의

- 상대방이 제한능력자측에 대해 문제의 행위를 취소할 것인지 또는 추인할 것인지 여부의 확답을 물을 수 있는 권리이다.

(2) 효과

- ① 확답이 있는 경우 촉구를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 한 때 추인 또는 취소의 효과가 생긴다. ② 그러나 확답이 없는 경우는 i) 제한능력자가 능력자로 된 후 유예기간 내에 확답을 ‘발송’하지 않으면 그 행위를 ‘추인’한 것으로 본다(제15조 1항). ii) 법정대리인이 촉구를 받았으나 기간 내에 확답을 ‘발송’하지 않은 때에는 그 행위를 ‘추인’한 것으로 본다(제15조 2항). 그러나 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 ‘취소’ 한 것으로 본다(제15조 3항).

(3) 소결

- C는 B가 능력자가 되기 전에는 그의 법정대리인 A에 대하여 취소 또는 추인의 확답을 요구하고, 이 경우 기간 내에 확답이 없으면 추인한 것으로 본다. (확정적으로 유효)

2. 철회권 (적극적 권리) - 16조①

(1) 의의

- 상대방이 스스로 행위의 효력발생을 부인하여 그 구속으로부터 벗어날 수 있도록 하는 제도이다.

- 철회의 의사표시는 촉구와 달리 제한능력자에 대하여도 할 수 있다(제16조 3항). 그러나 이러한 철회 권의 행사는 제한능력자측의 추인이 있기 전에만 가능하다.

(2) 효과

- 철회가 있으면 소급하여 계약이 처음부터 성립하지 않았던 것이 된다.

(3) 소결

- C는 계약 당시 B가 미성년자임을 알지 못하였으므로 B측의 추인이 있을 때까지 B 또는 법정대리인에게 의사표시를 철회할 수 있다.

Ⅱ. 사안의 해결

- C는 확답촉구권과 철회권을 행사할 수 있으며, 이는 유용한 수단이 된다.

[문제3]

1. 취소권의 행사

- 사안에서 미성년자 B의 행위를 취소할 수 있는 자는 B 또는 법정대리인이다(제140조).

- 제한능력자는 그가 행한 취소할 수 있는 행위를 단독으로 취소할 수 있다.

- 취소의 효과는 확정적으로 발생하여 그것을 다시 취소할 수 있는 법률행위로 되지 않는다.

2. 법률행위의 취소와 그 효과

(1) 소급적 무효

- 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본문). 즉, 일단 발생한 효과는 소급해서 처음부터 무효이었던 것과 마찬가지로 소멸한다. 따라서 일단 발생한 채무는 이행할 필요가 없게 되며, 이미 이행한 때에는 급부한 것이 부당이득으로 되어, 현존이익을 반환하여야 한다(제141조 단서).

(2) C의 매매대금반환청구

1) 매매대금의 반환범위

- B측이 매매계약을 취소하여 골동품의 반환청구를 할 경우 C는 B에 대해 부당이득반환청구권을 행사하여 매매대금을 청구할 수 있는데, 반환받을 수 있는 매매대금의 범위가 문제된다.

- 일반적인 부당이득반환에 있어서는 제748조에 의하여 수익자의 선의, 악의 여부에 따라 그 반환범위가 달라지게 되나, 제한능력자가 반환할 경우 언제나 그 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도에서만 반환하면 된다(제141조 단서).

2) 현존이익의 의미

- 판례는 현존이익에 관하여 “취소되는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익 그대로 현존할 필요는 없고 변형되어 잔존하고 있어도 무방하다”고 판시한다.

- 즉 기존채무의 변제에 충당된 경우는 물론, 생활비에 소비된 경우에도 그것으로 생활을 유지하고 본래 지출해야 할 생활비를 지출하지 않는 한도에서 반환할 책임이 있다.

3. 사안의 해결

- 미성년자 B는 골동품을 판 돈 25만원 중 15만원을 생활비로 소비하였으므로 현존이익에 해당하고, 유흥비로 소비한 10만원은 현존이익에 해당하지 않는다.

- 따라서 15만원에 대해 반환할 책임이 인정된다.

[문제1]

Ⅰ. 신용카드이용계약 취소 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 배제(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

- 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 제한능력자가 임의로 처분할 수 있다(제6조). 제6조의 ‘범위’는 ‘사용목적의 범위’가 아니라 ‘재산의 범위’라고 보는 것이 타당하다(다수설). 이는 묵시적으로도 가능한 바, 판례는 ①미성년자의 독자적인 소득범위, ②계약의 내용(할부거래여부) 등을 고려한다.

3. 사안의 경우

- 갑은 비록 법정대리인의 허락을 받아 월 200만원 정도의 소득을 얻고 있었으나, 이를 두고 포괄적인 처분행위인 카드이용계약체결에 대한 묵시적 허락을 하였다고 보기는 어렵다.

- 따라서 제5조 2항에 따라 만18세로 미성년자인 갑 또는 그의 법정대리인(140조) 누구든 신용카드이용계약을 취소할 수 있다고 봄이 상당하다.

Ⅱ. 취소의 효과

1. 계약의 소급적 무효 (141조 본문)

- 제한능력자임을 이유로 법률행위가 취소된 경우 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다. 이로써 이행하지 않았다면 이행하지 않아도 되고, 이미 이행하였다면 부당이득반환청구가 가능하다.

2. 신용카드이용계약 취소에 따른 부당이득반환청구의 대상 (141조 단서)

- 제141조 단서에 따라 미성년자인 갑은 현존이익만 반환하면 되는데, 생활비 등은 이익이 현존하는 것으로 보나, 유흥비 등으로 소비한 경우 현존이익이 없다고 본다. 다만, 사안의 경우 유흥비에 관한 구매계약은 성년일 때 체결된 것이므로 제141조 단서 적용되지 않는다.

- 판례에 따르면 “신용카드이용계약이 제한능력을 이유로 취소되는 경우, 제한능력자가 반환하여야 할 부당이득 반환대상은 가맹점으로부터 취득한 물품이 아니라 신용카드사가 가맹점 대신 지급함으로써 면제받은 물품대금채무 상당액이고, 이는 금전상 이익으로 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정”한다.

3. 사안의 경우

- 따라서 신용카드사에 218만원 전액을 상환하여야 한다.

[문제2]

1. 취소권의 소멸원인 일반

- 취소권의 취소권의 행사, 포기, 추인, 법정추인 및 기간의 경과로 소멸한다

2. 법정추인(제145조)

(1) 의의

- 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 일정한 사유가 있는 때에 취소권자의 의사여하를 불문하고 법률상 당연히 추인한 것으로 간주하는 것을 말한다(제145조).

(2) 요건 <소이사>

- ①원칙적으로 취소원인이 소멸한 후에(144조), ②이의를 보류하지 않고(145조), ③법정추인의 사유가 있어야 한다.

- 통상의 추인과 달리 취소권자가 취소할 수 있는 것임을 알아야 하는 것이 아니며, 추인의 의사가 있어야 할 필요도 없다.

(3) 효과

- 법정추인이 있으면 다시 취소할 수 없고, 그 법률행위는 완전히 유효한 것으로 확정된다.

3. 사안의 해결

- 갑이 물품대금채무 중 일부인 100만 원을 지급한 행위는 145조 소정 법정추인 사유인 일부이행에 해당되어 취소권 포기한 것으로 간주되므로 계약 취소 주장할 수 없다.

[문제3]

※ 보론 : 신용카드이용계악의 취소에 따른 신용구매계약의 존속여부

- 판례에 따르면, 신용카드이용계약은 취소되더라도 가맹점과의 개별 구매계약은 유효하게 존속하므로 이를 전제로 각 개별구매계약의 취소 가능 여부를 검토할 필요가 있다.

Ⅰ. 신용카드구매계약 취소 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 제한사유(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

- 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 제한능력자가 임의로 처분할 수 있다(제6조). 제6조의 ‘범위’는 ‘사용목적의 범위’가 아니라 ‘재산의 범위’라고 보는 것이 타당하다(다수설). 이는 묵시적으로도 가능한 바, 판례는 ①미성년자의 독자적인 소득범위, ②계약의 내용(할부거래여부) 등을 고려한다.

3. 갑의 신용구매계약 취소가 금반언을 이유로 제한되는지 - 취소권의 제한사유

- 미성년자의 신용구매계약 취소를 금반언을 이유로 제한한다면 이는 제한능력자 보호를 위한 입법취지를 몰각시킬 우려가 있어 인정될 수 없다.

4. 사안의 경우

- 갑은 만18세의 미성년자로, 법정대리인의 허락을 받아 월 200만원 정도의 소득을 얻고 있었다. 넥타이와 구두 구매계약은 도합 38만원에 그처 독자적인 소득범위 내에 있고, 계약의 내용을 고려하더라도 법정대리인의 묵시적 허락이 인정되므로 취소할 수 없는 것으로 평가된다.

- 그러나 유흥비를 결제한 시점은 2016. 11. 22.로 연령 계산시엔 출생일을 산입하므로(158조) 동일자 00시를 기해 갑은 만 19세 성년이 된다. 따라서 원칙적으로 유효하고 제한능력을 이유로 취소할 수 없다.