[ccibomb@CRG]# _bykim

문. 甲은 산중에 있는 자신의 별장에서 창밖을 바라보다가 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사해서 A를 살해했다. 그런데 당시 A는 甲의 별장에 미리 설치해둔 폭파 장치의 스위치를 누르려고 하고 있었던 것으로 밝혀졌다. 甲의 죄책은?

범죄의 구성요건을 충족하는 행위가 이른바 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지에 관해서는, ⓐ 당해 범죄의 불법을 인정하는 견해(: <기수범설>)가 있는가 하면, ⓑ 그 불능미수범으로서으로 불법을 인정하는 견해(: <불능미수범설>)도 있다. <불능미수범설>은, 이른바 우연방위의 경우에는 방위의 의사가 존재하지 않는 점에서 행위반가치가 인정되는 한편, 범죄구성요건 내지 형법규범이 예정하고 있는 기수범으로서의 결과반가치가 인정되지는 않지만 위법한 결과를 실현하고자 한 점에서 (불능)미수범으로서의 결과반가치가 인정된다고 보는 것이다. 미수범으로서의 결과반가치는 보통은 기수범의 그것에 흡수되어 평가되지만, 기수범으로서의 결과반가치가 부정되는 때에는 표면화되는 것으로 이해된다.
기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.

I. 문제점

甲을 살해할 고의를 가졌으나 우연히 폭파범 A를 살해하였는 바, 살인죄의 구성요건을 충족하는 행위가 주관적 정당화요소를 결한 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지, 우연방위의 효과를 검토하여야 한다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사하여 사망케 했는 바, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유(형법 제21조, 정당방위 인정여부)

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 정당방위 요건: ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해’(객관적 정당화 사정)에 대해, 그 법익을 ‘방위하기 위한 행위’(주관적 정당화 요소. 방위의사필요설: 판례)로서, ‘상당한 이유가 있는’ 것을 말한다. 사안은 A를 살해할 고의로 행위하여 우연히 폭파범 A가 사망하여 정당방위에 해당하는 결과가 발생한 우연방위，즉 주관적 정당화요소가 없는 경우이다.

3) 우연방위의 형법적 취급

- 우연방위의 형법적 취급에 대해 ① 결과반가치론에 근거한 주관적 정당화요소 불요설의 입장에서 위법 성이 조각된다는 무죄설，② 이 경우에도 구성요건적 결과가 발생한 이상 기수가 되어야 한다는 기수설 및 ③ 객관적 정당화상황이 존재하여 기수범의 결과반가치는 배제되지만 주관적 정당화요소가 결여되어 행위반가치는 그대로 남아 그 구조에 있어서 불능미수와 유사하므로 불능미수의 규정을 유추적용하자는 불능미수설（다수설）이 대립한다.

- 판례는 방위의 의사를 정당방위의 요건으로 볼 뿐만 아니라, ‘오로지 방위의 의사’로 반격한 경우가 아닌 한에서는 정당방위가 인정되지 않는다고 본다. 즉, 엄격한 방위의사필요설을 취하고 있다고 생각된다. 그러나 그 결여의 취급에 대해서는 판시한 바 없다.

- 생각건대 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우를 동일하게 위법성을 조각시키는 무죄설이나 객 관적 정당화상황의 존재를 불법평가에서 고려하지 않고 객관적 정당화상황이 존재하는 경우를 존재하지 않는 경우와 동일하게 기수로 처벌하는 기수설은 부당하다. 우연방위의 구조에 비추어 불능미수범설이 타당하다. (한편 대법원은 ‘정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어 뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함’한다고 판시하는데, 이는 방위의사를 급박하고 부당한 침해를 인식하면서 그것을 회피하려는 심리상태를 말한다고 볼 수 있다.)

4) 소결

- 갑은 방위의사필요설에 따르면, 방위의사가 없어 정당방위 성립하지 않아 위법성 조각되지 않는다.

III. 사안의 해결

- 갑은 방위의사필요설의 입장에서 방위의사가 결여되어 정당방위가 성립하지 않으므로, 위법성 조각되지 않는다. 우연방위의 형법적 취급에 관한 다수설인 불능미수설에 따라, 갑은 A에 대한 살인죄의 불능미수범의 죄책을 진다.

- 다만, 기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.