[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 사건개요

- 1992. 1. 17.,충청북도 충주시에서 의붓아버지 김영오에게 지속적인 성폭행을 당하던 20대 여성 김보은이 남자친구 김진관과 함께 술에 취해 잠든 의붓아버지를 살해한 사건

- 법률조항 : 형법 제250조(살인, 존속살해), 제30조(공동정범)

II. 정당방위 (대법원)

- 형법 제21조(정당방위) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

- 요건 : 현재성(과거에 침해를 당했거나, 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 대법원 O), 부당한 침해(합당한 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 대법원 O), 방위하기 위한 행위(자신 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 대법원 O), 상당한 이유(상당성이 인정되어야 한다. 대법원 X) => 정당방위 성립 X

※ 판결요지 : 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급
과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다.

III. 긴급피난 (김학태 교수님 새로운의견)

- 형법 제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

- 요건 : 위난(법익침해의 가능성이 있는 상태, 즉 일정한 상황진전을 그대로 방치하면 법익침해가 발생할 개연이 있는 상태이다. 판단 O), 현재성(손해의 발생이 근접한 상태, 즉 법익 침해가 즉시 또는 곧 발생할 것으로 예견되는 경우를 의미한다. 판단 O), 상당성(피난행위의 보충성, 필요성, 균형성이 요구된다. 판단 보충성 O, 필요성 O, 균형성 X)

※ 정당방위 vs 긴급피난

- 본질적 차이 : 부정 대 정의 관계 / 정 대 정의 관계

- 법익의 범위 : 국가적, 사회적 법익의 제외 / 국가적, 사회적 법익 포함

- 행위의 대상 : 침해자 / 침해자, 제3자

- 침해의 원인 : 사람의 행위 / 행위성 불요

- 근거 : 자기보호의 원리, 법수호의 원리 / 이익교량의 원칙, 목적설

- 손해 배상 유무 : 손해배상 책임 없음 / 민법상 손해배상책임을 지는 경우 있음

- 효과 : 위법성 조각 / 정당화적 긴급피난(위법성 조각), 면책적 긴급피난(책임 조각)

IV. 결론

- 정리1. 정당방위로 적용해보면 지금 당장의 급박한 침해가 아니기에 현재성을 인정함에 있어서 논란이 있음(단 예방적 정당방위 가능), 또한 상당성 측면으로 보았을 때 성적자기결정권도 분명 중요한 법익이기는 하지만, 사람의 생명을 침해하는 행위에 대해 상당성을 가진다고 보기는 어렵다. 따라서 상당성을 인정할 수 없다.

※ 요건 : 현재성(과거에 침해를 당했거나, 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 대법원 O, 평가 O), 부당한 침해(합당한 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 대법원 O, 평가 O), 방위하기 위한 행위(자신 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 대법원 O, 평가 O), 상당한 이유(상당성이 인정되어야 한다. 대법원 X, 평가 ?)

- 정리2. 면책적 긴급피난으로 이를 적용했을 때, 정당화적 긴급피난보다 상당성에 대해 폭넓은 이해를 동반한다. 따라서 성적자기결정권을 보호하기 위해서 어쩔 수 없는 경우에 생명을 침해한 경우 책임조각사유로 인정될 가능성이 있다.

※ 외국 입법례

- 독일형법 제34조(정당화적 긴급피난) ~ 관련된 법익과 긴박한 위험의 정도를 교량하여 보호된 이익이 침해된 이익보다 본질적으로 우월한 경우에는 위법하게 행위한 것이 아니다. - 독일형법 제35조(면책적 긴급피난) ~ 자기, 친족 또는 기타 이와 밀접한 관계에 있는 자의 위험을 피하기 위하여 위법행위를 한 자는 책임없이 행위한 것이다. ~

※ 정당화적 긴급피난 vs 면책적 긴급피난

- 우리 형법 제22조는 정당화적 긴급피난 일원론? 이원론? 학설 대립

※ 외국 사례

- (미국) 캐슬 독트린(16개 주 시행) 내 집에 들어온 침입자는 총으로 쏴 죽여도 기소X

- (독일) 특별한 경우가 아니면 정당방위 행위를 통해 침해되는 법익의 종류와 정도에 대하여 제한 할 수 없다. 판례는 먼저 공격한다면 칼로 찔러도 정당방위 인정O

- (일본) 우리나라와 마찬가지로 정당방위의 요소 중 하나로 상당성을 채택

※ 김보은양 사건 이후

- 성폭력범죄 등에 관한 특별법 제정(제5조 친족관계에 이한 강간, 제7조 13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등), 성범죄 관련 조항 고소제한 폐지(제18조 고소제한에 대한 예외)

※ 참고기사: https://www.sisajournal.com/news/articleView.html?idxno=136194