[ccibomb@CRG]# _bykim

[자기주식의 지위]

☐ 회사가 자기주식을 보유하고 있는 동안에는 해당 자기주식의 의결권은 행사할 수 없으며 (369조 2항), 통설은 공익권과 자익권(이익배당청구권, 신주인수권 등) 모두가 전면적으로 휴지한다고 해석
  ㅇ 다만 주식분할, 주식병합, 준비금의 자본전입(무상증자) 등에 있어서는 자기주식도 일반 주식과 동일하게 취급해야 한다는 견해도 유력

[자기주식의 처분]

☐ 자기주식의 처분과 관련한 중요사항을 정관이 규정하고 있지 아니하면 이사회가 해당 사항을 결정하여 자기주식을 처분할 수 있으나, 자기주식을 처분하여야 하는 기한제한이나 처분의무는 없음

(1) 자기주식처분관련 결정사항
☐ 다음 사항에 관하여 정관에 규정이 없으면 이사회가 이를 결정 ☞ ① 처분할 주식의 종류 와 수, ② 처분할 주식의 처분가액과 납입기일, ③ 주식을 처분할 상대방 및 처분방법

(2) 처분의 상대방: 학설의 대립
☐ 자기주식을 처분하는 경우 그 실질적 효과는 신주발행과 유사하므로, 자기주식처분의 경우도 신주발행의 법리를 유추적용하여 기존주주의 비례적인 지분관계의 이익을 보호하여야 한다는 견해
☐ 자기주식처분은 주주평등의 원칙이 적용되지 않는 손익거래에 속한다는 견해
 ㅇ 하급심 결정도 대부분 자기주식처분에 신주발행의 법리를 유추적용할 수 없다고 함(서울 고법 2015라20503)

(3) 처분시기(의무)
☐ 회사는 자기주식취득의 유형과 상관없이 계속 보유할 수 있어서 처분의무가 없음
 ㅇ 이에 대하여 특정목적으로 취득한 자기주식은 배당가능이익이라는 제한이 적용되지 않는 것이므로 자본금충실을 해할 수 있기 때문에 입법론적으로 처분의무를 규정할 필요가 있다는 견해가 있음
 ㅇ 자본시장법에 따르면 상장회사가 반대주주의 주식매수청구권 행사로 인해 취득한 자기주 식은 5년 내에 처분하여야 함

[자기주식의 소각]

☐ 이사회는 회사가 보유하는 자기주식을 소각할 수 있음(343조 1항 단서)
 ㅇ 이사회의 결의로 자기주식을 소각하는 경우에는 자본감소에 관한 규정을 따를 필요가 없으므로 주주총회의 특별결의와 채권자보호절차를 거칠 필요가 없음
 ㅇ 자기주식은 회사가 주주이므로 따로 주주에 대한 공고나 주권제출절차가 필요하지 않음

☐ 위법하게 자기주식을 취득한 후 회사가 그 주식을 제3자 A에게 양도한 경우
☞ 위법한 자기주식취득의 효력을 어떻게 보느냐에 따라 A가 주주권을 행사할 수 있는지가 달라짐; 절대적 무효설에 따르는 경우, A가 주주총회에서 의결권을 행사하였다면 그 주주총회는 하자가 있게 되고 주주총회 결의 취소소송의 대상

☐ 경영권 방어를 위해 우호적 제3자에게 제3자배정 방식으로 신주발행을 하는 것은 판례가 원칙적으로 허용하지 않으나, 동일한 목적으로 우호적 제3자에게 자기주식을 처분하는 것은 법령으로도 금지되지 않고 하급심판례도 금지하지 않는 추세

[위법한 자기주식 취득의 효력]

☐ 상법이 정한 요건이나 절차를 위반한 자기주식취득에 대해서는 ⅰ) 강행법규위반이며 자본금충실원칙에 위반된다는 절대적 무효설(다수설·판례), ii) 원칙적으로 무효이지만 거래안전 을 고려하여 제3자를 보호하여야 한다는 상대적 무효설이 있으나, 위법한 자기주식취득은 절대적으로 무효라고 하는 것이 타당

☐ 위법한 자기주식 취득은 회사가 타인의 명의로 자기의 계산으로 취득하는 경우도 포함하는 데, 이 때 자기의 계산으로 취득한 것으로 보기 위해서는 ① 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, ② 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우이어야 함(2009 다23610)
  ㅇ 타인명의의 자기주식취득은 341조의2가 정하는 특정목적이 없는 한 그 자체로 위법한 자기주식취득에 해당
  ㅇ 예) 주식가격이 변동되는 위험을 회사가 모두 부담하는 방식으로 거래가 이루어졌다면 이는 회사가 단순히 제3자의 명의만 빌린 것으로서 자기주식취득이 되나, 제3자가 그 위 험을 부담하는 구조로 되어 있다면, 설사취득에 소요되는 자금을 회사가 모두 출연하였더라도 이는 제3자의 계산으로 이루어진 것이므로 단순한 자금지원에 해당

[대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결]
회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으 로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당

[대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결]
주권이 발행되지 않은 주식에 관하여  체결된 매매계약이 자기주식의 취득에  해당하여 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 다만 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 마치 주주인 것처럼  취급되고 이러한 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여  매수인이 이익을 얻었다면 매수인은 그 이익을 반환할 의무가 있다.