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[자회사의 모회사주식 취득금지]

☐ 지배를 받는 종속회사가 지배회사의 주식을 소유하면 출자금을 반환하는 효과를 가져오게 되어 자본충실원칙에 반하게 되고, 종속회사가 보유한 지배회사 주식의 의결권행사에서는 지배회사의 의사에 따를 가능성이 높아 마치 자기주식에 의결권을 인정하는 것과 같이 지배구조의 왜곡이 초래될 수 있음 ☞ 상법은 모자회사 관계에 관한 특칙을 두어 이러한 문제를 해결하고자 함

1. 자회사의 모회사주식 취득금지(342조의2)
(1) 모자관계의 기준: 상법상 모자회사관계는 실질적 지배와 관계없이 형식적 소유기준에 따름
① A회사가 B회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유하는 경우 ☞ A회 사를 모회사, B회사를 자회사라 함
② A회사(모회사)와 B회사(자회 사)가 모자관계이고, 다시 B회사가 C회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 소유하는 경우(즉 C회사는 B회사의 자회사) ☞ C회사는 A회사의 자회사(손자회사)로 의제
③ A회사(모회사)와 B회사(자회사)가 모자관계이고, A회사와 B회사가 합하여 D회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 주식을 소유하는 경우에 D회사(공동 자회사)는 A회사의 자회사로 의제

(2) 자회사의 모회사주식 취득금지
☐ 모자관계가 성립하면 자회사는 모회사주식을 취득 할 수 없음
 ㅇ 즉 위 예에서 B회사, C회사, D회사는 A회사의 주식을 취득할 수 없고, C회사는 B회사 의 주식을 취득할 수 없음
 ㅇ 다만 상법은 D회사가 B회사의 주식을 취득하는 것을 금지하지는 않음

(3) 취득금지의 예외
☐ 자회사는 모회사의 발행주식을 취득하지 못하나, 예외적으로 ① 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, ② 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적달성을 위하여 필요한 때에는 주식취득이 가능(342조의2 1항)
 ㅇ 이 경우에 자회사는 취득한 날로부터 6개월 이내에 모회사의 주식을 처분해야 함(342조의2 2항)

2. 취득금지 위반의 효과
☐ 자회사가 모회사의 주식취득금지에 위반하여 모회사의 주식을 취득한 경우의 효력에 대해서는 위법한 자기주식취득의 경우와 동일하게 ① (절대적)무효설, ② 상대적 무효설, ③ 유효설의 대립이 있음
 ㅇ 자회사의 이사가 342조의2 규정에 위반하여 모회사의 주식을 취득한 경우에는 회사 또는 제3자에 대하여 손해배상책임을 부담

[자기주식 취득]

(1) 의의
 ☐ 회사는 법령에서 인정하는 방법과 절차에 따라 제한적으로 자기주식을 취득할 수 있음
  ㅇ 자기주식 취득이 인정되는 방법은 일반적 자기주식취득(341조), 특정목적에 의한 자기주식취득(341조의2)이 있음

 ☐ 자기주식취득의 경제적 본질은 이익배당과 마찬가지로 회사의 재산을 주주에게 반환하는 한 방법에 불과하기 때문에 이익배당이 허용되는 이상 자기주식취득이 금지되어야 할 이유는 없음
  ㅇ 배당가능이익으로 하는 자기주식취득은 종래 자본시장법의 특칙에 의하여 상장회사에 대 해서만 인정되던 것이었는데(자본시장법 165조의2), 이를 상법의 일반적인 제도로 흡수

 ☐ 경제적으로 본다면 자기주식취득은 유상감자나 이익배당과 동일하고, 자본금의 변화가 없 다는 점에서 본다면 정확하게 이익배당과 동일

 ☐ 명문의 규정은 없지만 자기주식취득은 금지가 원칙
  ㅇ 341조, 341조의2는 예외적으로 자기주식취득을 할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하는 것이 되고, 이에 해당하지 않는 경우에는 위법한 자기주식취득

(2) 일반적(배당이익가능 범위 내) 자기주식취득
 ☐ 회사는 자기의 명의와 계산으로 배당가능이익을 한도로 법령이 정하는 절차와 방법에 따라 자기주식을 취득할 수 있음
  ㅇ 일반적 자기주식취득은 배당가능이익을 한도로 하므로 자본충실원칙이나 회사채권자의 이익을 해하지 아니함

 ☐ 배당가능이익: 배당가능이익이란 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 462조 1항 각호의 금액(자본금+이익준비금+자본준비금+미실현이익)을 뺀 금액
  ㅇ 회사는 결산기에 배당가능이익이 없을 우려가 있으면 일반적 자기주식취득을 하여서는 안됨(341조 3항)
  ㅇ 배당가능이익이 충분한 경우에도 회사에 현금이 부족할 수 있고, 이 경우에는 차입을 통 하여 현금을 확보하여 자기주식을 취득할 수 있음

 ☐  취득절차: 일반적 자기주식취득을 위한 절차로서 회사는 주주총회의 결의를 거쳐야 하며 주주총회가 정한 조건(주식의 종류와 수, 취득가액 총액 한도, 취득기간)에 따라 자기주식을 취득 
  ㅇ 원칙적으로 주주총회가 정하지만 정관으로 이익배당을 이사회가 결정하도록 되어있는 회사는 자기주식취득도 이사회의 권한으로 할 수 있음(341조 2항, 462조 2항)
  ㅇ 실무에서는 재무제표의 승인이 이루어지는 정기주주총회 또는 이사회에서 배당가능이익이 확정되면서 그에 따라 1년간 자기주식취득의 수권에 관한 결의도 이루어질 것으로 보임 ☞ 구체적인 자기주식취득은 이러한 수권범위에서 대표이사가 단독으로 또는 이사 회의 결의를 거쳐 이루어짐

 ☐ 취득방법: 자기주식취득의 방법은 주주간의 불평등을 방지하기 위해 주주평등원칙을 준수하는 방법만으로 제한
  ㅇ 회사는 거래소에서 취득하거나 그 밖의 경우에는 모든 주주에게 매도의 기회를 부여하는 방법으로 자기주식을 취득 ☞ 회사가 특정 주주와 협의하여 그 주주의 주식만 취득하는 것은 주주평등에 반하므로 허용되지 않음
  ㅇ 주주평등의 원칙상 회사가 균등한 조건으로 매수해야 한다는 것은 어디까지나 같은 종류 주식 내에서만 그러하고 서로 다른 종류주식 사이에서는 차별이 가능
  ㅇ 341조 1항 2호는 상환주식을 제외 ☞ 그 이유는 상환주식의 상환도 배당가능이익으로 한다는 점에서 자기주식취득과 경제적으로 동일하기 때문

(3) 특정목적에 의한 자기주식취득
 ☐ 특정목적에  의한 자기주식취득은 불가피하게 취득 하는 경우로서, 배당가능이익 한도, 주주평등 원칙, 주주총회 특별결의 등의 요건이 필요 없음
  ㅇ 상법은 이러한 예외를 341조의 2에서 구체적으로 열거하고 있음 ☞ 그 이외에는 자기주식취득의 예외가 인정되지 않으며, 정관이나 내부규정으로도 자기주식취득이 허용되는 경우를 달리 정할 수 없음(2005다60147)
  ㅇ 주주간 분쟁을 해결하기 위해서 회사가 일부 주주에게 출자금 등을 환급해 주기로 하는 내용의 정관은 자기주식취득의 금지에 위반(2005다60147)

① 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우;
② 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우;
  ☞ 강제집행이나 담보권의 실행 등 회사가 그 권리를 실행함에 있어서 상대방에게 자기주식이 유일한 재산인 경우
③ 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우; 
④ 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우