[ccibomb@CRG]# _bykim

[자회사의 모회사주식 취득금지]

☐ 지배를 받는 종속회사가 지배회사의 주식을 소유하면 출자금을 반환하는 효과를 가져오게 되어 자본충실원칙에 반하게 되고, 종속회사가 보유한 지배회사 주식의 의결권행사에서는 지배회사의 의사에 따를 가능성이 높아 마치 자기주식에 의결권을 인정하는 것과 같이 지배구조의 왜곡이 초래될 수 있음 ☞ 상법은 모자회사 관계에 관한 특칙을 두어 이러한 문제를 해결하고자 함

1. 자회사의 모회사주식 취득금지(342조의2)
(1) 모자관계의 기준: 상법상 모자회사관계는 실질적 지배와 관계없이 형식적 소유기준에 따름
① A회사가 B회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유하는 경우 ☞ A회 사를 모회사, B회사를 자회사라 함
② A회사(모회사)와 B회사(자회 사)가 모자관계이고, 다시 B회사가 C회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 소유하는 경우(즉 C회사는 B회사의 자회사) ☞ C회사는 A회사의 자회사(손자회사)로 의제
③ A회사(모회사)와 B회사(자회사)가 모자관계이고, A회사와 B회사가 합하여 D회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 주식을 소유하는 경우에 D회사(공동 자회사)는 A회사의 자회사로 의제

(2) 자회사의 모회사주식 취득금지
☐ 모자관계가 성립하면 자회사는 모회사주식을 취득 할 수 없음
 ㅇ 즉 위 예에서 B회사, C회사, D회사는 A회사의 주식을 취득할 수 없고, C회사는 B회사 의 주식을 취득할 수 없음
 ㅇ 다만 상법은 D회사가 B회사의 주식을 취득하는 것을 금지하지는 않음

(3) 취득금지의 예외
☐ 자회사는 모회사의 발행주식을 취득하지 못하나, 예외적으로 ① 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, ② 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적달성을 위하여 필요한 때에는 주식취득이 가능(342조의2 1항)
 ㅇ 이 경우에 자회사는 취득한 날로부터 6개월 이내에 모회사의 주식을 처분해야 함(342조의2 2항)

2. 취득금지 위반의 효과
☐ 자회사가 모회사의 주식취득금지에 위반하여 모회사의 주식을 취득한 경우의 효력에 대해서는 위법한 자기주식취득의 경우와 동일하게 ① (절대적)무효설, ② 상대적 무효설, ③ 유효설의 대립이 있음
 ㅇ 자회사의 이사가 342조의2 규정에 위반하여 모회사의 주식을 취득한 경우에는 회사 또는 제3자에 대하여 손해배상책임을 부담

[위법한 자기주식 취득의 효력]

☐ 상법이 정한 요건이나 절차를 위반한 자기주식취득에 대해서는 ⅰ) 강행법규위반이며 자본금충실원칙에 위반된다는 절대적 무효설(다수설·판례), ii) 원칙적으로 무효이지만 거래안전 을 고려하여 제3자를 보호하여야 한다는 상대적 무효설이 있으나, 위법한 자기주식취득은 절대적으로 무효라고 하는 것이 타당

☐ 위법한 자기주식 취득은 회사가 타인의 명의로 자기의 계산으로 취득하는 경우도 포함하는 데, 이 때 자기의 계산으로 취득한 것으로 보기 위해서는 ① 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, ② 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우이어야 함(2009 다23610)
  ㅇ 타인명의의 자기주식취득은 341조의2가 정하는 특정목적이 없는 한 그 자체로 위법한 자기주식취득에 해당
  ㅇ 예) 주식가격이 변동되는 위험을 회사가 모두 부담하는 방식으로 거래가 이루어졌다면 이는 회사가 단순히 제3자의 명의만 빌린 것으로서 자기주식취득이 되나, 제3자가 그 위 험을 부담하는 구조로 되어 있다면, 설사취득에 소요되는 자금을 회사가 모두 출연하였더라도 이는 제3자의 계산으로 이루어진 것이므로 단순한 자금지원에 해당

[대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결]
회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으 로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당

[대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결]
주권이 발행되지 않은 주식에 관하여  체결된 매매계약이 자기주식의 취득에  해당하여 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 다만 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 마치 주주인 것처럼  취급되고 이러한 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여  매수인이 이익을 얻었다면 매수인은 그 이익을 반환할 의무가 있다.