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[형법총론 사례] 부작위에 의한 살인죄

문제. 甲은 자신이 과외지도했던 A를 유괴해서 그 부모로부터 금품을 갈취하기로 마음먹고, 2020. 11. 13. 17:30경 A를 자신의 집으로 유인한 다음, A의 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에는 반창고를 두 겹으로 붙인 다음, 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에는 모포를 씌워 포박․감금했다. 2020. 11. 15. 07:30경 甲은 탈진상태가 된 A에게 음료수를 먹여 보려 했지만, A가 그 음료수를 그대로 입에서 흘려버릴 뿐 마시지 못하기에 얼굴에 모포를 다시 덮어씌워 놓고 그대로 집을 나왔다. 당시 甲은, 탈진상태가 된 A를 그대
로 두면 죽을 것 같다는 생각이 들어, A를 병원에 옮기고 자수할지, A를 그대로 두어 A가 죽으면 그 시체를 처리하고 범행을 계속할지 아니면 자살할지 등 두루 고민했지만, A를 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않아 그대로 집을 나온 것이었다. 甲은 같은 날 14:00경 집에 돌아왔는데, A는 이미 사망에 이른 후였다. 밝혀진 바에 따르면, A는 포박․감금상태를 견디다 못해 탈진해서 사망에 이르렀을 가능성도 있고, 혹은 질식사했을 가능성도 있는데, 그 어느 쪽인지는 판명되지 않았다. 특별법을 논외로 하고, 甲을 살인죄(「형법」 제250조 제1항)로 처벌할 수 있는지를 논하시오. 〔17점〕

1. 문제의 소재
  포박․감금상태의 어느 시점에 이르러 살해의 범의로 그 포박․감금상태를 방치함으로써 피해자가 사망한 경우, 포박․감금상태를 방치하는 행위로서의 부작위에 의한 살인죄를 구성하는지의 여부 (2)

2. 부작위에 의한 살인죄의 성립 여부

 가. 부작위의 실행행위성 (7)

  ⑴ 작위의무의 위반(3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부)] (…) 자기행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기하였음에도 그 위험발생을 방지하지 아니한 피고인의 위와 같은 소위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 부작위였었다고 평가하기에 충분하다 하겠으므로(…)

  ⑵ 작위의무의 이행가능성 (1)

  ⑶ 동가치성(3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부)] (…) 피고인이 미성년자를 유인하여 포박감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치 사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다. (…)

 나. 고의 (3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(살인의 미필적 고의가 있다고 한 사례)] (…) 피해자를 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차 아파트를 출입하다가 마지막 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진 상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어씌워 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그대로 두면 죽을 것같다는 생각이 들었다면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다. (…)

다. 인과관계 (5)

「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2(약취․유인죄의 가중처벌)

① 13세미만의 미성년자에 대하여 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람은 그 약취 또는 유인의 목적에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득할 목적인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해할 목적인 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

② 13세 미만의 미성년자에 대하여 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한
경우에는 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재
산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해한 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

3. 약취 또는 유인한 미성년자를 폭행․상해․감금 또는 유기하거나 그 미성년자에게 가혹한 행위를 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

4. 제3호의 죄를 범하여 미성년자를 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. (…)