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[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문3] 위 사건이 있은 후에 甲은 석유판매업을 그만둘 생각으로 업소를 戊에게 양도하였다. 한편 甲은 양도하기 전에 「석유 및 석유대체연료 사업법」 제29조의 유사석유제품을 판매하다가 공무원에게 적발되어 2번의 영업정지처분을 받은 바 있고, 사업을 재개한 상태에서 다시 유사석유제품을 판매하다 적발되었으나 이에 따른 행정처분을 받지 않은 상태에서 주유소를 戊에게 양도한 것이다. 관할 행정청은 甲이 양도 이전에 「석유 및 석유대체연료 사업법」 제29조의 유사석유제품을 판매하였다는 사실을 근거로 하여 양수인인 戊에게 6개월 영업정지 처분을 발령하였다. 이 처분은 적법한 것인가? (단, 시행규칙의 법적 성질에 대한 논의는 생략할 것) (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

이미 유사석유제품 판매로 2차례 영업정지 처분을 받은 甲이 또다시 유사석유제품 판매로 2차례 적발되어 행정처분을 받지 않은 상태에서, 戊에게 영업을 양도한 뒤, 관할행정청이 양수인인 戊에게 6개월 영업정지 처분을 발령한 것의 적법성과 관련하여 제재처분 효과의 승계와 제재적 처분사유(경찰책임)의 승계가 문제된다.

Ⅱ. 영업정지의 법적성질

1. 처분성 인정여부

영업정지는 부작위 하명으로서 행정행위이고 처분성이 인정된다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 석유판매업법) 제13조에 의하면 ‘영업정지를 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

(※ 문제에서 법규명령형식의 행정규칙 논의는 하지 말라고 하였으므로 행정규칙설 입장에서 상위법에 따라 간단히 기재)

Ⅲ. 석유판매업 등록의 법적 성질

⑴석유판매업법상 석유판매업의 등록에 관하여 학설은 ①시설조건과 사업자의 자격을 모두 심사하므로 혼합적 허가라고 보는 견해와, ②시설조건에 대한 심사가 주된 것이므로 대물적 허가로 보는 견해가 있다.

⑵판례는 석유판매업 등록을 대물적 허가로 보고 있다.

Ⅳ. 제재처분 효과의 승계 (구체적 경찰책임의 승계)

1. 의의

⑴제재처분효과의 승계란 구체적 경찰조치가 행해진 이후 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

⑵제재처분효과의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양수인에게 새로운 경찰처분을 발함이 없이 양도인에게 발령된 처분을 근거로 집행할 수 있다.양도인의 위법행위에 대해 제재처분이 발령된 후 양도가 이뤄진 제재처분(구체적 경찰책임)의 승계를 말한다.

⑶명문의 규정이 없는 경우, 양도인의 위법행위로 제재처분이 내려진 경우에 제재처분의 효과는 이미 양도의 대상이 된 영업의 물적 상태가 된 것이므로 양수인에게 당연히 미친다. 다만, 영업허가가 정지된 사실을 모르고 영업을 양수한 자는 양도인에게 민사책임을 물을 수 있을 뿐이다.

2. 소결

甲에게 이뤄진 2번의 제재처분의 효과는 양수인인 戊에게 승계된다.

Ⅴ. 제재처분 사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 문제점

⑴제재처분사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

⑵제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

⑶제재적 처분사유의 승계에 관한 명문 규정이 없는 경우 승계 여부가 문제된다.

2. 학설

⑴승계긍정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다. 승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

⑵승계부정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다. 법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

⑶절충설

양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우 승계되지 않고, 상태책임인 경우 승계된다.

3. 판례

⑴이전성이 인정되는 대물적 또는 혼합적 행정행위의 경우 제재사유의 승계에 관한 명문규정이 없더라도 지위승계 규정만으로도 제재적 처분사유의 승계를 긍정한다. ⑵다만, 승계가능성이 인정되는 경우에도 처분사유가 존재한 사실을 알지 못한 선의의 양수인에게는 승계되지 않을 수 있다고도 판시하였다.

4. 소결

⑴양수인이 허가와 관련된 권리의무를 승계하지 않으면 양도인이나 양수인 누구에게도 위반행위에 대한 책임을 물을 수 없는 불합리한 결과가 되므로 제재처분 사유의 승계를 인정하는 것이 타당하다. 그러나 허가가 대물처분이라 하더라도 제재처분은 허가와는 별개의 독립한 처분이므로 허가가 대물처분이라는 이유만으로 당연히 제재처분의 효과가 양수인에게 승계될 수는 없다. 그러므로 근거법규, 제재처분의 성질, 행정목적달성과 선의의 양수인의 신뢰보호를 비교형량하여 개별적으로 판단하여야 한다.

⑵사안에서 戊에게 제재처분 사유는 승계됨이 원칙이다. 다만, 戊가 선의이면 제재처분으로 달성하려는 석유판매질서의 확보라는 공익보다 戊가 입을 손해가 커서 제재적 처분사유는 승계되지 않을 것이다. 이와 관련 비례의 원칙 위반여부를 추가적으로 살펴볼 필요가 있다.

Ⅵ. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

⑶사안의 경우 – 석유판매업 6개월 영업정지는 석유판매질서의 확보라는 공익목적에는 적합하나, 선의의 양수인이며 현재는 적법하게 판매업소를 운영하고 있는 자에게는 그보다 훨씬 덜한 영업정지 1개월이나 3개월 정도만 가지고도 충분히 행정목적을 달성할 수 있다는 점에서 필요성의 원칙에 반한다. 필요성의 원칙에 반하지 않는다고 가정하더라도 달성하고자 하는 공익에 비하여 침해되는 양수인의 사익이 도저히 수인하기 힘들 정도의 피해라는 점에서 상당성의 원칙에 반하는 위법한 처분이라 할 것이다.

Ⅶ. 제재처분 기준을 정하는 법규명령의 대외적 구속력

1. 학설

⑴엄격한 대외적 구속력을 인정하는 견해, ⑵신축적인 구속력만을 인정하는 견해, ⑶최고한도로서의 구속력만을 인정하는 견해로 나뉜다.

2. 판례는 재량권 행사의 여지를 인정하기 위해 청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 최고한도를 정한 것으로 보았다.

3. 소결

⑴생각건대 법규명령 형식의 행정규칙에 관한 형식설에 따라 법규성을 인정하는 것을 토대로 제재적 처분기준에 관해 명문의 규정을 벗어난 해석은 불가하므로 엄격한 대외적 구속력을 인정하고, 상위법령과 모순되므로 효력을 배제하고 재량준칙으로 보아 재량권의 일탈·남용을 논하여야 한다.

⑵사안에서 ①유사석유판매에 대해 석유판매업 제13조제3항은 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부정지를 명할 수 있다고 규정하고, 同시행규칙 [별표1]은 1회 위반은 1개월 사업정지, 2회 위반은 3개월 사업정지, 3회 위반은 등록취소 또는 영업장 폐쇄를 규정하고 있다. ②戊의 경우 3회 위반으로서 등록취소 또는 영업장 폐쇄가 이뤄져야 하나, 6개월 영업정지 처분이 이뤄졌는 바 특별한 재량권의 일탈·남용은 보이지 않는다.

(※ 문제에서 법규명령형식의 행정규칙 논의는 하지 말라고 하였으므로 생략 가능)

Ⅷ. 사안에의 적용

⑴석유판매업을 양수한 戊는 甲에게 행해진 기왕의 2차례 제재처분의 효과를 승계한다.

⑵양도 이전에 있었던 유사석유판매라는 제재적 처분사유도 ①원칙적으로 戊에게 승계되고 6개월 영업정지 처분은 특별한 재량권의 일탈·남용이 없어 적법하다. ②다만, 戊가 선의인 경우 수인할 수 없는 피해를 입는다는 점에서 제재사유의 승계는 제한될 것이며 이 경우 6개월 영업정지 처분은 위법하다.