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행정소송상 가구제(집행정지제도) - 집 [의(처집절회예긴)-범(취무o거부x)-요(처본회긴공승)-내(신유<집속효>불취)-효(기형시대)] 가?

“가구가지고 집으로 가”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 본안판결의 실효성을 확보하기 위하여 임시적, 사전적 잠정적으로 권리구제를 도모하는 것

2. 행정소송법 제23조 - 집행부정지를 원칙, 예외적으로 일정한 요건 하에 집행정지를 허용

Ⅱ. 집행정지제도 <의범요내효>

1. 의의 <처집절회예긴> - 취소소송이 제기된 경우 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것(행정소송법 §23 ②)

2. 인정범위 - 취소소송, 무효확인소송에는 인정, 거부처분취소소송(견해의 대립이 있으나 거부처분의 경우 그 효력을 정지하더라도 신청인의 법적지위는 거부처분이 없는 상태, 즉 신청시의 상태로 돌아감에 그치므로 집행정지 실익이 없다는 것이 통설. 판례도 교도소장의 접견허가거부처분에 대해 집행정지 부정) , 부작위위법확인소송에는 구제되는 법익없어 부정 <취무o, 거부x>

3. 집행정지결정의 요건 <처본회긴공승> … Case 취소소송 도중 구제수단 ‘이제 막 시작된~’

(1) 집행정지대상인 처분의 존재 - 집행종료나 처분의 목적달성으로 효력이 상실된 경우 부정되고, 거부 처분은 정지해도 법적지위에 변동 없어 부정(判)

(2) 본안소송이 적법하고, 법원에 계속 중일 것 - 전제되는 소송요건을 갖춘 적법한 본안소송이 법원에 동시 또는 계속되어 있어야 한다.

(3) 회복하기 어려운 손해발생의 가능성 - 금전보상이 불가능하거나, 가능하더라도 사회통념상 당사자가 수인하기 어려운 경우의 유·무형의 손해발생의 가능성을 말한다.

(4) 긴급한 필요가 존재 - 시간상 본안판결을 기다릴 여유가 없을 것

(5) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 – 권익보호라는 사익과 공익을 엄격히 비교형량

(6) 본안의 승소가능성

1) 문제점 - 본안에서의 승소가능성을 어느 정도까지 고려해야 하는가가 문제

2) 학설 - ①집행정지의 요건이 아니라는 견해, ②본안청구의 이유있음이 명백하여야 한다는 견해, ③본안청구의 이유없음이 명백하지 않아야 한다는 견해가 대립

3) 판례 - 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않아야 한다고 판시하여 제3설의 입장이다.

4) 검토 – 제도의 취지 및 집행정지의 본안소송화 우려 등 고려 제3설이 타당

4. 집행정지결정의 내용 <신유불취>

(1) 신청 - 본안소송 관할 법원이 당사자의 신청이나 직권에 의하여 결정, 신청시 이유를 소명해야

(2) 유형 - 처분의 집행정지(처분의 효력유지, 집행력만을 정지), 절차의 속행정지(후속절차만 정지), 처분의 효력정지(보충적) <집속효>

(3) 불복 – 기각결정 불복 시 즉시항고 가능, 즉시항고는 처분의 집행을 정지하는 효력 없음

(4) 취소 – 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어진 때는 취소 가능

5. 집행정지의 효력 <기형시대>

(1) 기속력 - 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

(2) 형성력 – 바로 처분이 없었던 것과 같은 상태 실현. 당해 처분을 전제로 하는 새로운 처분은 허용되지 않는다.

(3) 시간적 효력 – 집행정지 결정 시점부터 별도로 정해지지 않는 한 당해소송의 판결 확정시까지 발생

(4) 대인적 효력 - 이해관계인 등 제3자에게도 미친다.

Ⅲ. 민사집행법상 가처분의 준용 여부

1. 문제점 – 집행정지제도는 거부처분, 부작위에 대한 적절한 가구제 수단이 되지 못하므로 민사집행법상 가처분제도를 항고소송에 준용할 수 있는지 문제된다.

2. 학설

(1) 긍정설 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 견해 (행정소송법 8조 2항에서 민사집행법 준용 규정)

(2) 부정설 - 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 견해 (민사집행법상 특별규정)

(3) 제한적 긍정설 - 원칙적으로 부정, 집행정지를 통해 실효적인 권리구제 불가능시에만 준용 가능

3. 판례 – 민사집행법상 가처분은 민사소송절차에 의해 보호받을 수 있는 권리에 관한 것, 부정설

4. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 민사집행법상의 가처분제도 준용 타당

Ⅳ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 집행정지제도의 적극적 활용이 필요하고, 예외적으로 민사집행법상 가처분제도로 보완하는 것이 타당하며, 관련한 입법적 보완이 필요하다.