[ccibomb@CRG]# _bykim

처분사유의 추가ㆍ변경 – 추변(당계적추,경정법,치전소) 인(경방필,당기사동,자주) 요(계청사존심) 효(O<추변,취>-X<원,새>)

“처추변은 인정요건이 효과있나”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 <당계적추> - 행정청이 처분 당시 제시하였던 처분사유(법률상 근거와 사실상 이유)에 대해 취소소송의 계속 중 그 처분의 적법성 유지를 위하여 다른 사유를 추가하거나 변경

2. 취지 <경정법> - 소송경제에 기여하고, 행정절차의 정당성을 확보하고 법치주의 요청에 부응

3. 구별개념 <치전소>

(1) 하자의 치유 - 내용상 하자에 관한 문제라는 점에서 절차에 관한 문제인 하자의 치유와 구별

(2) 하자의 전환 - 처분의 동일성이 인정되는 점에서 새로운 처분이 되는 하자의 전환과 구별

(3) 소의 변경 - 소송물의 변경이 없다는 점에서 소송물의 변경을 가져오는 소의 변경과 구별

Ⅱ. 인정여부 … Case

1. 문제점 – 소송경제와 처분상대방의 공격ㆍ방어권의 존중의 조화가 문제된다. <경방조화>

2. 학설 <경방필>

(1) 긍정설 – 소송경제의 요청 및 분쟁의 일회적 해결을 위해 허용된다는 견해

(2) 부정설 - 원고의 방어권 보장을 위해 허용할 수 없다는 견해

(3) 제한적 긍정설 – 소송경제의 관점과 원고의 방어권 보장과의 조화(必)를 위하여 제한적 허용(통설)

3. 판례 - 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 한도 내에서만 인정된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다. <당기사동> 여객자동차운수사업법 제12조와 지입제 운영행위 간 동일성을 인정하였고, 무자료 주류판매와 무면허판매업자에 대한 주류판매 간 동일성은 부정하였다. <자주>

4. 검토 - 소송경제의 요청 및 원고의 방어권 보장을 조화시킨다는 제한적 긍정설 타당

5. 소결(사례문제에서 사안포섭용) - 사안의 경우 당초 처분사유인 ... 사유와 새로운 처분사유인 ... 사유는 기본적인 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 아니하므로 행정청은 새로운 처분사유를 추가(변경)할 수 없다고 할 것이다.

Ⅲ. 요건 <계청사존심>

① 취소소송 등이 적법하게 계속 중일 것, ② 동일한 행정청일 것, ③ 기본적 사실관계의 동일성이 인정될 것, ④ 처분 당시에 존재하던 사유일 것, ⑤ 사실심변론종결시까지 등의 요건을 구비해야 한다.

판례는 기본적 사실 관계의 동일성은 ①시간적, 장소적 접근성, ② 행위의 태양, 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정해야 한다고 판시하였다. <판기사동: 시장태결사>

Ⅳ. 효과 <O(추변,취) X(원,새)>

1. 허용되는 경우 - 법원은 추가 또는 변경된 처분사유를 기준으로 위법성을 판단하고, 원고에게 소취하 할 기회를 부여하여야 한다. 그러한 이유로 소취하되거나 원고가 패소하게 되는 경우에는 소송비용의 일부를 행정청이 부담하는 것으로 보아야 할 것이다.

2. 허용되지 않는 경우 - 법원은 원래처분을 근거로 위법성을 판단한다. 행정청은 원처분을 취소하고 새로운 처분사유에 근거한 새로운 처분을 발령해야 한다. 원고에게 처분변경으로 인한 소의 변경이 허용되어야 할 것이다.

Ⅳ. 결어

소송경제 등의 요청과 처분상대방의 공격방어권 확보 등의 요청을 조화시켜야 하고, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 입법 미비의 문제도 해결되어야 한다.