[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 문제의 소재

사안은 인식사실과 발생사실이 다른 경우로써 이른바 사실의 착오에 해당한다. 특히 갑은 A를 향해 사망의 고의로 칼을 휘두르다가 B가 사망한 경우로써 인식사실과 발생사실의 구성요건이 동일한 구체적 사실의 착오 중 행위방법의 잘못으로 다른 객체에 결과가 발생한 방법의 착오에 해당하는데 이를 어떻게 취급할지가 문제가 된다.

2. 학설

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례

- 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실치상죄에 해당한다고 할 수는 없다고 하여 법정적 부합설의 입장이다.

4. 결론

- 사안의 경우, 구체적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의는 인정되지 않는다. 따라서 A에 대한 살인미수(형법254)와 B에 대한 과실치사죄(형법267)의 상상적 경합(형법40) 관계에 있다.

- 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의가 인정된다. 따라서 갑의 행위는 B에 대한 살인죄(형법250①)를 구성한다.

- 추상적 부합설에 따르면 인식사실과 발생사실이 모두 살인죄로 동일하므로 B에 대한 살인죄(형법250①)로 처벌된다.

- 구체적 부합설은 고의기수 범위를 너무 좁게 인정하여 법감정에 반하고, 추상적 부합설은 발생하지 않은 경한 죄의 기수를 인정할 수 있다는 점에서 부당하므로, 판례의 입장이기도 한 법정적 부합설이 타당하다.

- 이에 따르면, 갑은 B에 대한 살인죄의 죄책을 진다.