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행정소송의 한계 – 본(구<사반추객>-해<재특>) 권(통<기침직관>-의<일손구,이형x,환부>-예<일손구,건축물x>-작) 규(제자징)

“행정소송의 한계는 본질 권력 규정으로”

Ⅰ. 서설 

현행 행정소송법은 행정소송 개괄주의를 채택하고 있으나, 모든 행정사건이 행정소송의 대상이 되는 것은 아니며, 일정한 한계가 있다. <개대한>

Ⅱ. 사법 본질상 한계 <구해>

1. 의의 - 법원은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 일체의 법률상 쟁송만을 심판한다. 법률상 쟁송은 당사자 사이의 권리의무에 관한 다툼으로서 법령의 적용에 의하여 해결될 수 있는 분쟁을 말한다. 즉, 구체적 사건성과 법적 해결가능성을 개념요소로 한다.

2. 구체적 사건성의 한계 <사반추객>

(1) 사실행위 - 단순한 사실관계의 존부 등 문제는 행정소송의 대상이 아니다.
단, 권력적 사실행위와 같이 구체적 사건성이 있는 경우는 대상이 될 수 있다.

(2) 반사적 이익 - 법률상 이익에 해당하지 않는 반사적 이익은 소송의 대상이 아니다.

(3) 추상적 규범통제 - 일반적·추상적 법령이나 규칙 등은 행정소송의 대상이 될 수 없다. 다만, 처분적 법규 등 국민의 권리 의무를 직접 침해하는 경우는 가능

(4) 객관적 소송 - 민중소송·기관소송 등은 법률에 특별한 규정이 있는 경우만 가능

3. 법적 해결가능성의 한계 <재특>

(1) 재량행위<결선>와 판단여지<요불해객적제> – 원칙적으로 재량행위의 잘못은 부당할 뿐 위법한 것은 아니므로 사법심사 대상이 아니나, 재량의 일탈이나 남용시 위법하여 행정소송 대상. 근거 법규에서 불확정개념을 사용하는 경우 판단여지가 인정되는 범위 내에서는 사법심사의 대상이 되지 않는다.

(2) 특별행정법<원목주포복,법내재자> 관계 - 과거 특별권력관계 내부에는 사법심사가 배제된다고 보았으나, 오늘날에는 개인의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 처분성을 인정하여 행정소송의 대상이 된다.

Ⅲ 권력 분립상 한계 <통의예작>

1. 의의 - 법원이 행정소송을 통하여 행정청의 권한을 대신 행사하는 것이 가능한지 문제된다.

2. 통치행위 - 고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 사법심사 긍정설과 부정설이 대립한다. 대법원은 사법권의 내재적 한계설에 입각하여 부정설의 입장이나, 헌법재판소는 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 헌법소원의 대상이 된다고 판시 <고정군사, 기침직관>

3. 의무이행소송 (☆)

(1) 의의 – 당사자의 신청에 대해 행정청이 거부 또는 부작위한 경우, 법원의 판결에 의해 행정청으로 하여금 일정행위를 하도록 청구하는 소송. 현행법상 근거가 없어 인정여부에 대해 의견 대립

(2) 학설 - ① 부정설 - 행정청의 제1차적 판단권을 침해하는 것이므로 부정

② 긍정설 – 행정소송법 제4조의 항고소송 유형 규정을 예시적으로 해석, 국민의 실효적인 권리구제 도모 위해 인정

③ 절충설 - 원칙적으로 부정되나 ①처분요건이 일의적으로 규정 ②사전에 구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 존재하며 ③다른 구제수단이 없는 경우 예외적 인정 <일손구>

(3) 판례 - 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X,환부>

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정하는 것이 타당

4. 예방적 부작위청구 소송(예방적 금지소송) (☆)

(1) 의의 및 문제점 – 국민이 법원에 대하여 행정청이 장래 행할 것으로 예상되는 부담적 처분을 하지 말도록 명할 것을 청구하거나 부작위의무가 있음을 확인하는 판결을 구하는 소송으로, 현행 행정소송법상 명문규정이 없어 인정여부가 문제된다.

(2) 학설 <부긍절(일손구)>

(3) 판례 - 건축물의 준공처분을 하지 말 것을 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하다고 판시, 부정설의 입장이다.

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정하는 것이 타당

5. 작위의무확인소송 - 행정청에게 일정한 처분을 할 의무가 있음을 확인하는 소송으로, 인정여부에 대해 견해가 대립하나, 판례는 단순한 부작위위법확인이 아닌 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 판시하여 부정. 그러나 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정이 타당

Ⅳ. 헌법규정에 의한 한계<제자징>

국회의 자율권 존중을 위해 국회의원의 자격심사와 징계처분, 제명처분에 대해 법원에 제소할 수 없다. 다만, 지방의회의원에 대한 징계의결은 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 <의예작> 인정 필요