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[경찰행정법 사례19] 취소소송의 대상적격

아래 사항들이 취소소송의 대상이 될 수 있는가? (50점)

[문1] 충남지방경찰청장의 횡단보도 설치

Ⅰ. 문제의 소재

사안은 취소소송의 대상적격을 검토하라는 문제로, 먼저 행정소송법상 ‘처분’의 개념을 살펴본 후 각 사항이 이에 해당하는지 여부를 살펴보도록 한다.

Ⅱ. 취소소송의 대상적격

1. 의의

취소소송의 대상이 될 수 있는 자격을 말한다. 행정소송법에서는 취소소송은 ‘처분 등’을 대상으로 한다고 명시, 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인 소송에도 준용하여 개괄주의를 채택하고 있다.

2. 기능

대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다.

Ⅲ. 처분

1. 의의

①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용

2. 행정행위와의 관계

⑴문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

⑵학설

①실체법적 개념설(일원설)

양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성을 부정한다.

②쟁송법적 개념설(이원설)

처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

⑶판례

국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설 입장이며, 최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성을 긍정하는등 확대 경향이 있다.

⑷검토

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설이 타당하다.

3. 처분의 개념요소

⑴행정청

내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

⑵구체적 사실에 관한 법집행 행위

특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

⑶외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위

국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

⑷공법상 행위

사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

⑸권력적 단독행위

행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

4. 거부처분

⑴의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

⑵거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것

5. 그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함이다.

Ⅳ. 구체적 검토

1. 충남지방경찰청장의 횡단보도설치

⑴근거

도교법은 지방경찰청장이 횡단보도를 설치할 수 있도록 하고(제10조①항), 보행자는 이를 준수하도록 하며(제10조②항), 불이행시 불이익을 규정하였다(제157조).

⑵일반처분인지 여부

①일반처분의 의의

일반처분이란 행정청의 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력행사에 해당하나, 불특정다수인을 대상으로 발하여지는 행정청의 단독적, 권력적 행정행위를 말한다.

②사안의 검토

사안의 횡단보도설치는 불특정다수인을 대상으로 하면서, 동시에 일반국민으로 하여금 횡단보도 이용수칙을 준수하게 하는 충남지방경찰청장의 단독적, 권력적 규율행위이므로 일반처분에 해당한다.

⑶판례

대법원은 이를 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분으로 보았다. 다만 하급심(광주고법) 판례에서는 처분성을 부정한 예도 있다.

⑷사안의 해결

횡단보도설치는 일종의 일반처분으로서 불특정 다수인을 상대로 하는 처분이지만, 규율대상이 특정되고, 도교법상 보행자는 이를 준수해야 하며, 불이행시 불이익이 부과된다는 점에서 국민의 권리․의무에 직접 영향을 줄 수 있으므로 처분성을 인정함이 타당하다.